כתב סופר אורח חיים רמג

שקנה שכל שעה ושעה מונחת אקרקפתי' מצות השבה הו"ל מהב"ע בשעה שמקיים המצוה, ולפמ"ש הרמ"א א"ע סי' כ"ח ולפי הסכמת האחרונים דגם אם ג"ג אסור מדאוריית' מצות השבה ליכא והו"ל כגזל ישראל אחר שקנהו דליכא מהב"ע וזהו טעמו של רמב"ן כנ"ל שוב מצאתי מזה בחידושי אבא מאוה"ג זצ"ל הנדפסים בח"ס ח"ו ונרמזים דברינו בדבריו, והארכתי בזה הרבה בסוגי' ביישוב כמה דברים על אדני השכל הוטבעו ואכ"מ, היוצא לנו הך מלתא אם בג"ג ג"כ שייך מהב"ע תלי' בשיטת ר"ת ור"י, ורש"י דס"ל כשיטת ר"ת ממילא גם בג"ג איכא משום מהב"ע, והיה קשה לרש"י מדמקשה על ר"ה והא קני' בשה"ש הא איכא מהב"ע ומ"ש דקושי' ש"ס מדקנה מדרבנן מכח שינוי מעשה וקושי' שני' על ראשונה קאי דקני' בש"מ מדרבנן תינח בישראל דאיכא מצות השבה תיקנו דלקני' בש"מ החוזר משום תקה"ש, אבל בנכרי דליכא מצות השבה לא תקנו מידי, ולא קנה רק בשה"ש עם יאוש או בשה"ש וש"מ מדאורייתא ומהב"ע איכא ומדמקשה על ר"ה ע"כ דידוע היה להם בזמני' דגזלו ארעא מישראל לחוד ולא מנכרי וסתמא מישראל כמ"ש רמב"ן לפי שיטתו דמקשה משום דידוע הי' להם בזמני' דגזלו מנכרי, כן לרש"י איפכא הוא דידעו דמישראל גזלו ושפיר מקשה, וזה הכריח לרש"י לפרש דגזלו מישראל ומיושב הכל ע"ד פלפלא דחדי בי' נותן התורה ית"ש אם מיוסד על אבני צדק, ועליהם עליות חזקים בלי בדק, ויוכל המפקפק לפקפק קצת היכא דאיכא תרתי שה"ש וש"מ יחד אפשר לא תיקנו חכמים שיקנה כיון שקונה בלא"ה, ואין בזה ממש מאחר שכבר תקנו בכ"מ דש"מ החוזר קונה כמובן: ואבוא בקוצר אומר על דבריך מ"ש די"ל דתרי לישנא בב"ק קי"ד אי גבי לוקח באסורא אתי לידי' תלי' בספיקו' תוס' ב"ק סוגי' דצנועים אי יאוש הוא הפקר לכ"ע רק כ"ז שהוא ביד הנגזל לא יוכלו אחרים לזכות בו כי כן לגבי לוקח לאו אסורא הוא דהי' מופקר לכ"ע ולהך צד דאינו הפקר לכ"ע ולגבי דידי' לחוד אתייאש הו"ל לגבי לוקח באיסורא אתי לידי', והבאת מ"ש בנתיבות דבזה פליגו אם רשות יורש כרשות לוקח, ועפ"ז אמרת ליישב קושי' רשב"א על הראב"ד דר"ה ס"ל דיאוש הפקר לכל וליכא איסור לגבי לוקח אלו דבריך, ועדיין צריך אתה לדברינו הלא ס"ד דר"ה אמר תקנתא רק למה שמוכרים לאחרי' דאלת"ה קשה מדמקשה לקצצינהו אינהו דלמא ס"ל לר"ה דביד לוקח איסורא הוא, וב' דרכים שכתבתי עדיפו דלא צריכים לעשות פלוגתא חדשה שלא מצינו פלוגתא בספיק' תוס', ובגוף מ"ש דלמ"ש תוס' להך צד דמופקר לכל ליכא עבירה ביד הלוקח כבר כתובה אצלי בקונטרס ליאוש שלמדנו כאשר יצקת מים על ידינו, והוספתי עוד לומר דשיטת ר"ת דס"ל גם אחר שקנה הגזלן ביאוש איכא מהב"ע י"ל דוקא אם אינו מופקר לכל והגזלן זכה משום שהוא שלו וע"י עבירת גזילה קנה אז הוי מהב"ע, אבל אם מופקר לכל וכ"א יוכל לזכות בהיתר, וגם הוא כחד מינייהו שזוכה מן ההפקר רק דהוא גרם שע"י שגזל נתייאשו והפקירו הבעלים משו"ה לאו מהב"ע הוא והיה מודה הר"ת לולי דס"ל דיאוש ל"מ רק לדידי' למאן דס"ל דיאוש קונה הגם שבאיסור בא לידו, והנה בתחלת הסוגי' כ' תוס' בב"ק דע"כ יאוש לאו הפקר גמור הוא, ופ"י גיטין ל"ח כ' הא דיאוש ל"מ כהפקר כמו שאין שניהם יכולי' להקדיש זה לפי שאינו ברשותו כן לא יוכל להפקיר לפי שאינו ברשותו עיי"ש, לפ"ז לצנועין דס"ל דיוכל להקדיש כן יוכל להפקיר הפקר ממש, ותלי' אי מופקר לאחרים ג"כ בהנ"ל כנ"ל, ולפמ"ש דאם מופקר לכ"ע ליכא מהב"ע, י"ל הא דהקשה רבא בהנזקין לעולא ולא רצה לתרץ שהקדישוהו בעלים כדמתרץ ש"ס בב"ק לר"ל דס"ל כצנועין וברייתא בהקדישוהו בעלים דהא התם לעולא קאי דלשיטת ר"ת ס"ל יאוש קנה, ומ"מ איכא משום מהב"ע ע"כ דס"ל דיאוש ל"מ רק לדידי' והוי מהב"ע וזה דלא כצנועי' והקשה שפיר והוצרך לדחוק דאוקמו' רבנן ברשותו, והא"ש דל"ק לר"ת קושי' תוס' איך הבין רבא לולי עולא אם יאוש קנה תקשי רישא ל"ל הקדיש כקושי' ר"י לר"ל בב"ק והא לא ניחא ליה לתרץ בשהקדישוהו בעלים וכצנועי', ולמ"ש א"ש דלולי עולא הי' מתרץ מתני' כצנועי', אבל עולא הא ע"כ ל"ל כצנועי' ודחוק לתרץ מתני' וברייתא אליבי' שלא כהלכתא והוצרך לתרץ אוקמוה רבנן וכו' ושם בקונטרסי בארה באר רחובות הרבה דברים בזה: ומ"ש עוד ביישוב הא דהוצרך רש"י לב' טעמים לר"כ דגזל עצים כ"ע מודים ע"פ שהעיר האבני מלואים סי' כ"ח ס"ק נ"ג ד"ה וכן נראה דמוכח מר"ן דקנין לשעה מקרי לכם דאלת"ה איך אמר ר"כ דכ"ע גזל עצים תינח לרבנן דל"ב לכם ושאול כשר רק שלא יהיה גזול וכיון שמפני תקה"ש א"צ להחזיר תוך זי"ן לאו גזול הוא בידו רק דלאחר זי"ן צריך להחזיר אבל לר"א דשאול פסול כיון שצריך להחזיר אחר זי"ן הו"ל קנין לשעה וע"כ דקנין לשעה מקרי לכם וקשה על הרא"ש וריטב"א דלא ס"ל הכי, ואמרת דמשו"ה הוצרך רש"י עוד שקנה בשה"ש וש"מ דפשוט דבקנין זה ל"צ להחזיר אחר ז' ככל גזילה שנקנית עד"ז א"ש לר"א, ובזה יישבת דקדוקי דל"ש גזל עצים לפלוגתא דר"א ועוד יישבת בזה קושי' כפ"ת ותוס' ע"ד שכתבתי והלכת בעקבותי בזה, אבל לא דרכיך דרכי, כי דרכי מאושר וסלול דכ' רש"י דקונה בש"מ ושה"ש מדאורייתא ומהני לרבנן, ועוד גם לר"א דל"מ הא לחוד דאכתי איכא משום מהב"ע, אבל בצירוף תקה"ש א"ש גם לר"א, אבל לדבריך נהפוך הוא דמצד שה"ש וש"מ א"ש לכ"ע, ומשום תקה"ש לא א"ש לר"א ורש"י כ' איפכא, וגם כיון דקנין דאורייתא מהני לכ"ע, ותקה"ש רק לרבנן לחוד ל"ש לומר ל"מ לרבנן משום תקה"ש גם לר"א משום קנין דאוריית' ואלו היה הדרך הזה ישר לפני, הייתי יוכל לומר בקיצור ע"פ דברי האבני מלואים שהבאתי דמשום קנין דרבנן יצאנו דל"מ גזולה אבל לאו לכם מקרי ולרבנן דשאול כשר סגי בתקה"ש לחוד וא"ש דכ' רש"י תרתי לרבנן סגי בתקה"ש דגזול כשר ואפי' לר"א ג"כ משום דקני' מדאורייתא בש"מ ושה"ש, אלא הייתי צריך למה שחדשת לחלק דמהב"ע ליכא רק אם שאול פסול, אלא שלא ישר בעיני דרך זה שדרכת בו בהקדמה אחרת של האבני מלואים ודרכי ישר לפני: ולגוף קושי' האבני מלואים על הרא"ש וריטב"א דקנין לשעה ל"מ, אמרתי מאז דלק"מ דוודאי רבנן הקנו לגזלן באופן המועיל לצאת והקנוהו קנין עולם כפי הצורך למצוה ובתר שבעה הפקיעו מיני' דגזלן מכח הפקר ב"ד ואפקעתא חדשה היא לאחר זי"ן, ועוד ויותר נראה לי כעת בוודאי לר"א דשאול פסול וצריך שיהיה שלו לגמרי קנין עולם באמת גם לאחר ז' א"צ להחזיר דא"כ מה הועילו בתקנתם בזה, והא דמסיק ש"ס וה"מ תוך זי"ן היינו לפי דקיי"ל כרבנן דשאולה כשר סגי שיהי' שלו כל זי"ן שיצא' מסוכה גזולה ופשוט: ועפ"ז יישבתי מאז הא דאמר ר"נ פועיתא היא דא ואין לה אלא דמי עצים דאי לאו פועיתא היא שפעתה וצוחה ר"ג ורבנן בסוכה גזולה יתבו היה לה תוך זי"ן דמי עצים ואחר ז' חוזרים העצים לה, והפקיעו מכח הפקר ב"ד הפקר, אבל מאחר שצוחה בסוכה גזולה יתבו אם אחר החג יחזירו לה העצים בוודאי תאמר כי בסוכה גזולה יתבו שהרי הוחזרו לה העצים ולכן קנסה ר"נ שלא יהיה לה לעולם רק דמי עצים כדי לסתום פיה והיינו אין לה אלא דמי עצים בלב"ד דלא נימא תוך ז' דמי עצים ואחר ז' עצים עצמם והיינו ד"ע לבד דדייק: וכ"ז כתבתי לפי דס"ל לאבני מלואים דאם באה ותבעה תוך ז' ונתחייב בד"ע לאח"ז צריך להחזיר העצים עצמם, אבל דבריו נפלאו בזה דהא דמסיק ה"מ תוך ז' אבל אחר ז' היינו כשבאה לתבוע לאח"ז, אבל כשבאה תוך ז' ונתן תוך ז' הדמים בוודאי לכ"ע אין מחזירי' העצים אח"ז, ואפי' לפי דמשמע לי' לריטב"א מרש"י דאם לא שלם תוך ז' דאח"ז צריך להחזיר העצים הגם שהתביעה וחיוב בב"ד הי' ת"ז, אבל אם שלם ת"ז גם רש"י ס"ל דאח"ז א"צ להחזיר העצים והדמים חוזרי' ולק"מ קושי' הא"מ ותמיהתו על הרא"ש אינם אלא דברים מתמיהים עיני הרואים, וה' יאר עינינו בתורתו, יפתח לבנו ולב בנינו ובני בנינו, ויקויים בנו ואני זאת בריתי וכו' לא ימושו מפיך ומפי זרעך וזרע זרעך אמר ה' מעתה ועד עולם, הכ"ד אביך חותם בברכת התורה ואהבה רבה. שיל"ת פ"ב כאור בוקר ליום א' אדר"ח מרחשון וצויתי את ברכתי לפ"ק: הק' אברהם שמואל בנימין ב"הג מהרמ"ס זצ"ל: תשובה קכו שמואל בקראי שמו, איש הולך בתומו, יתברך במקומו, בשבתו ובקומו, ה"ה ב"א תלמידי חביבי הרבני האברך, מופלג בתו"י חרוץ ושנון, יפ"ת הקצין כש"ת מו"ה שמואל קארניטצער נ"י: שמחתני במע"י אצבעותיך שפרו לי והמה לשמחת לבי בראותי אות לטובה כי החיים והשלום אתך כה לחי אתה שלום וביתך שלום ה' עוז זו עוזה של תורה לך יתן לעשות חיל בתורה ובמצות צלח רכב ע"ד אמת וענות צדק, והיית כעץ שתול על פלגי מים, וכל אשר לך ירבה: ולהיות כי אהבה דוחקת את הבשר, שארי ובשרי ותלמיד חביב חשוב כבן אתה לי פניתי מן טרדות רבות דעדו עלי לעשות לך קורת רוח להריחך מריחה של תורה מלתא היא, שמתי עיני על דבריך שנכנסת לבית הספק במי שהשאיל לחבירו ביט"ש ד' מינים לצאת בו והוא נוטלם ממנו ודעתו היה שלא להחזירם לו עוד וכן עושה וסוף מעשה במחשבתו תחלה להחזיק בד' מינים בחוזק יד אם יוצא י"ח משום מהב"ע לדעת רמ"א סי' תרמ"ט דגם בשארי ימים איכא משום מהב"ע, או נימא כיון שהשאיל לו לצאת בו והיה יוכל לצאת בהיתר בלי שום נדנוד עבירה ועבירת הגזילה אין לה שייכות למצוה ולא מעלה כלל כה"ג ליכא מהב"ע כמ"ש תוס' ר"פ לולב הגזול דמה"ט בלולב של אשירה ליכא מהב"ע דאין המצוה באה מחמת העבירה אלו דבריך: וטרם אענה על ספיקותך אביע אומר ודברים דיש מקום לספק בזה גם ביט"ר כגון שמקנה לו במתנה עמ"ל ולא החזירו אח"כ אם איכא משום מהב"ע דהא אפשר למצוה בלא עבירה הגם גם דאם משום מהב"ע ליכא משום לכם לא יצא כיון שלא קיים התנאי בטלה