כתב סופר אורח חיים רמ

ורמב"ם ס"ל דא"צ להחזיר רק הדמים, והעלתי דנ"ל למ"ד יאוש כדי ל"ק מדאורייתא אלא מדרבנן משום תקה"ש לוקח שקנהו מגזלן אחר יאוש בהתירא אתי לידי' דהא דאמרו לב"ק דבאיסורא אתי' לידי' דע"י שקונהו מפסיד לגזלן שמוציאו מרשותו דעד עכשיו הי' צריך להחזיר לו חפצו בלי שום דבר ועכשיו הוא מוציא החפץ מרשותו, הגם שאינו דומה לגזלן עצמו שגזל ממנו בע"כ והוא המתחיל וקנהו הלוקח בש"ר מ"מ לא לגמרי קנהו אלא או שצריך לתת לנגזל דמי שוי לרמב"ם, או החפץ בעד דמי שוי' לראב"ד, אבל אם יאוש קונה ואפי' רק מדרבנן גם כשהוא ביד הגזלן אינו צריך להחזיר רק הדמים וכבר יצא מרשותו של הנגזל מדרבנן מיהת שוב אין הפסד לנגזל במה שקנהו הלוקח מיד הגזלן דגם בלעדו לא הי הגזלן מחוייב רק דמים, וחיוב זה עדיין על הגזלן וכיון שאין בקנייתו הפסד והוצאה מרשותו אין ביד הלוקח עבירה עד דנימא כיון דבאסורא בא לידו לא קנהו לגמרי, וי"ל דתרי לשנא בב"ק קי"ד פליגו אי יאוש קונה מדרבנן דל"ק ס"ל אפי' מדרבנן אינו קונה, ול"ב אפשר ג"כ ס"ל דמדאורייתא ל"ק רק מדרבנן ממילא ליכא איסור ביד הלוקח ורמב"ם לשיטתו אזיל דיאוש אפי' מדרבנן אינו קונה, דכן משמע מדסתם ולא כ' בשום מקום דקונה מדרבנן דלא כיש"ש ב"ק דהעלה בשיטת הרמב"ם דקונה מדרבנן וראי' יש"ש כבר דחוי' בלח"מ פי"ח ממעשה קרבנות דעור מטמא אחר יאוש ועיי' פ"י ב"ק ס"ו והבאתי עוד ראיות דשיטת הרמב"ם דגם מדרבנן ל"ק וא"ש דברינו דמשו"ה פסק הרמב"ם כל"ק דלוקח אינו קונה לגמרי, ומזה עצמו ראי' דס"ל לרמב"ם דיאוש אינו קונה אפי' מדרבנן דסברתי מסתברא דכל שאין הגזלן חייב רק דמים לגבי לוקח בהתירא אתי לידי': ומצאנו בדברינו מקום ישוב לקושי' ש"ך סי' שנ"ג ס"ק ה' מש"ס ב"ב ס"ד ע"א דמוכח דאין הלוקח חייב דמים לנגזל, ולמ"ש לק"מ די"ל ר"ש ס"ל יאוש קונה מדרבנן מיהת וא"צ להחזיר הדמים לנגזל, והא דנקיט במכר ולא ביורש דהא הגזלן אין חייב רק דמים הו"ל כחוב וא"צ היורש לשלם, נ"ל דלאו כחוב שיי' רבנן אלא תנאי התנו בתקנתם שאם יתן הגזלן דמים לנגזל אחר יאוש שיוצא י"ח ואין לו לנגזל אז כלום על החפץ וכ"ז שלא יתן דמים לא קנה ודוקא לוקח א"צ לתת דמים שקנהו משא"כ יורש למ"ד לאו כרשות לוקח דמי כן אמרתי מסברא דנפשאי, וחדי נפשאי שמצאתי שכוונתי בדין אחרון זה דיורש במגיני שלמה קדושין נ"ב ואמרתי שישו בני מעי ושם בקונטרסי בארה באר רחובות הרבה דברים בזה, וכעת נ"ל לומר כל הדברים האלו ע"פ שיטת הראב"ד וברשב"א בשיטתו דצריך להחזיר גוף החפץ בעד הדמים דוקא למ"ד יאוש ל"ק כלל אפי' מדרבנן ויש לקיים דברינו הניתנים למעלה בישוב קושי' הרשב"א דר"ה ס"ל יאוש קונה ובהתירא אתי לידי' והא דאמר כי היכי דלהוי ש"ר בידייכו משום דס"ל דיאוש אינו קונה רק מדרבנן ולא מהני לענין לכם מדאורייתא כמ"ש תוס' שם בתירוץ ש"ס שינוי מעשה החוזר הוא, ומה שהקשה תוס' לדנפשי' מסוכה גזולה ונדחק עיי' אבני מלואים סי' כ"ח דבסוכה דל"ב לכם רק דגזולה לא תהי' וכיון דאמרו רבנן דיחזיק בו פשיטא שאין נקרא גזלן וסוכה גזולה לפני קדם אבוהן דשמי' וא"צ לצאת יד"ש אפילו, ואמת נכון הדבר, ומשו"ה הוצרך ק"ה לומר כי היכי דלהוי ש"ר בידיכו וקננהו מדאורייתא ייאוש וש"ר, ומשום שצריך להחזיר החפץ לנגזל בדמים ליכא כיון דגזלן קנהו ביאוש מדרבנן ליכא פסידא ע"י קני' הלוקח וקנהו ממש דבהתירא אתי לידי' וזה בוודאי מהני לדאורייתא דסוף כ"ס לא הפסידו לנגזל וא"ש דברינו בישוב הראב"ד ואחר שנדחי' חוזרים ונראים, בהוספת דברים ראוים: עוד חנני ה' בזה ישוב נכון לשיטת הראב"ד, בהוצעת הקדמה א' בקיצור שהעלתי בקונטרסי דדבר זה אם ליד לוקח באיסורא אתי לידי' או לא תלי' בפלוגתא אם ש"ר ואח"כ יאוש קונה או לא ועי' רמב"ן מלחמות ב"ק קי"ד דמבואר מדבריו דלמ"ד ל"ק משום דבאסורא אתי' לידו קודם יאוש ל"ק כלל, ולאחר יאוש בהתירא אתי לידו, וצ"ל הגם דקרי לי' לל"ק באיסורא אתי לידי' היינו קצת באיסורא דל"ק לגמרי ודמים מיהא חייב ולל"ב בהתירא קרי לי' והנה בענין קנין יאוש וש"ר איכא פלוגתא בראשונים הר"ן בקדושין פ"ב גבי מקדש באה"נ כ' הגם שאינו נותן משלו כלום כיון שע"י בא לידה מקודשת נראה דס"ל כפשוטו דע"י שינוי רשות נקנה ללוקח לבד וכן דייק לשון רשב"א בקדושי' נ"ב והה"מ כ' כשם שקננהו היא קנה הוא אותה, אבל ריטב"א קדושין נ"ב נראה דס"ל דבאותה רגע שמקנה ללוקח קונה הוא הגזלן ע"י שמשנה רשות מידו ליד אחר בקנין וכ' דמשו"ה קרבן גזול כשר לולי מהב"ע דקרבנו מקרי וה"ט דבאותה רגע שמקדשו גם הוא זוכה ע"י שה"ש וש"ר, וכ"כ ביש"ש ב"ק באורך וחולק מה"ט על הרא"ש דגם אם יאוש ל"ק מ"מ יוכל לקדש בו דשלו הוא ע"י שינוי רשות מידו לידה, ועיי' מל"מ הלכ' אישות גבי מקדש באה"נ: וכמדומה לי הי' כ"ז בהעלם מקצה"ח סי' שנ"ג, והנה מה שמוסיף מדילי' דרא"ש לשיטתו דס"ל ש"ר ואח"כ יאוש ל"ק דכיון דבאסורא אתי לידי' א"א לומר דגם הוא הגזלן קונה כשמשנה רשותו ורמב"ם לשיטתו דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש קנה הגם דבאסורא אתי לידו הגם שיש לחלק לרמב"ם בין איסורא דלוקח ובין באיסורא אתי לידי' דגזלן עצמו, וכן מבואר מתוך דברי רמב"ן במלחמות שהבאנו מ"מ אפשר לומר כדבריו ונכון אשר דבר הגם שאינו מוכרח די"ל דרמב"ם ס"ל דא"צ להיות שלו רק שיבוא מידו לידה כשיטת הר"ן והה"מ: ונקיטנא מדבריו הערב והטוב לנו למאן דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש ל"מ משום דבאסורא בא לידו דלוקח כ"ש דא"א לומר דנקנה ע"י ש"ר לגזלן עצמו באותה רגע, לפ"ז אומר אני למאן דס"ל ש"ר ואח"כ יאוש קונה דס"ל דגם הגזלן עצמו קונה כשמכרו או נתנו לאחר דקונה הוא תחלה ואח"כ הלוקח, ולוקח זה לאו באסורא אתי' לידי' דכבר נקנה לגזלן ואינו אלא גורם ומסייע ידי ע"ע לכל היותר כמ"ש רמב"ם הלכ' גניבה, ול"ק דב"ק דמחזיר לנגזל משום דבאסורא אתי לידי ס"ל דש"ר ואח"כ יאוש אינו קונה והלוקח הוא הקונה ומוציא מרשות נגזל בלי ממוצע לידו, ול"ב ס"ל דש"ר ואח"כ יאוש קונה וקנהו הגזלן תחלה ולאו באסורא שמוציא מרשות הנגזל בא לידו כנ"ל, ובאמת הרמב"ם דפוסק דש"ר ואח"כ יאוש קונה וס"ל דמחזיר הדמים כל"ק ע"כ דס"ל דמ"מ מקרי באסורא אתי לידי', וא"ש ביותר ע"פ שיטת הש"ך בשיטת הרמב"ם דהמותר ס"ל לרמב"ם דצריך להחזיר כשיטת הרז"ה וי"א שברשב"א ב"ק, ויש להאריך, ואנן ליישב שיטת הראב"ד שברשב"א באנו י"ל דס"ל בביאור ב' לשנא כהנ"ל, וס"ל להלכה דש"ר ואח"כ יאוש ל"ק כשיטת ר"פ דכר"י נקטי' דהלכה כמותו נגד רב בכ"מ, וכבר כתבנו דראב"ד שברשב"א אין זה הראב"ד בעל השגות, דראב"ד בהשגות מדשתיק לרמב"ם בהא מלתא שכ' הרמב"ם בהלכ' גניבה דש"ר ואח"כ יאוש קנה ש"מ דמודה לו, וראב"ד שברשב"א ס"ל דהלכתא ש"ר ואח"כ יאוש ל"ק לכן כ' דעיקר הוא דחייב להחזיר החפץ בדמים, ול"ק מר"ה באוונכרי דר"ה תלמיד דרב ס"ל כרבו דש"ר ואח"כ יאוש קונה, וכל"ב בב"ק דלגבי לוקח לאו באסורא מרשות הנגזל לרשותו אתי לידי' ולהלכתא באמת ליתא לדר"ה ולא אפשר לא ונכרי לצאת רק אלו שקונים מהם והוא יישוב נכון לפע"ד במושכל ראשון: הנה הוצעתי לפניך מה שהעלתה מצודתי, בעזרת מגן צור ישועתי, בעיון מעט מזעיר בין הפרקים ובין גברא לגברא בחה"מ וחדשים ע"פ ישנים פרחי שושנים שכבר העלתי צפנתי לך, ואתה בני בין תבין אשר לפניך, יאר ה' פניו אליך, הכ"ד אביך חותם בברכת התורה ואהבה רבה, מימים ימימה. שיל"ת פ"ב אה"ח דסוכות תרל"ב לפ"ק: הק' אברהם שמואל בנימן ב"הג מהרמ"ס זצ"ל: תשובה קכד שניות מדברי סופרים, שלום תנין, וברכה בכל מקנה וקנין עד אין מספר ומנין, לבני יקיר לבבי, אשכול הכופר, הנותן אמרי שפר, מעמיק מונה וסופר, הרבני המופלג חריף בע"פ מלא וגדוש על כל גדותיו כש"ת מו"ה שמחה בונם סופר, נרך יאר וכל טוב מאתך לא תופר: שמחה לאיש כמוני במאמר פיך דבר בעטך עט סופר מה טוב אשר עשית סמוכים לדברינו אורחות חיים לפלס עפ"מ שכתבתי במכתבי לשיטת ר"ת גם גבי לוקח מגזלן איכא מהב"ע דבאיסור בא לידו, וש"ס דמקשה על ר"ה ולקצצו אינהו וליהוי ש"ר בידן דר"ה ע"כ ל"ל מהב"ע דהא גם לעצמן צריכים בוודאי והא איכא משום מהב"ע וע"כ דל"ל א"כ לקצצינהו מה שצריכים לאחרים ומתרץ דבאמת ל"א להו ר"ה דיקצצינהו נכרים רק מה שצריכים לעצמן אלו דברינו בקוצר אומר פה: ויפה דברת דלפ"ז מיושב שיטת האורח' חיים שבב"י ובש"ע סי' תרמ"ט שנתקשה בו בכפ"ת חדא למה יתי' מהב"ע ביד הלוקח לקנינהו בש"ר ולא הוא עשה העבירה, וגם מדמקשה ש"ס ולקצצינהו אינהו ונהוי ש"ר בידן מוכח דביד הלוקח ליכא משום מהב"ע והא ר"ה הוצרך לכ"ז לצאת ביט"ר ונדחק מאוד ביישוב כ"ז, ולדברינו א"ש דס"ל כר"ת גם לאחר קנין איכא מהב"ע ולגבי לוקח ג"כ איכא משום מהב"ע דבאיסור' אתי לידי' וקושי' ש"ס א"ש דר"ה ע"כ ל"ל מהב"ע כדכתיבנא: והנה אם כי נכון דברת בכ"ז לא הצלת נפשו של האורחת חיים מה שמחלק בין יט"ר לגבי אחר כיון דס"ל דגם ביט"ש איכא משום מהב"ע מה לי הוא מה לי אחר ואי ס"ל דוקא ביט"ר איכא משום מהב"ע מה לי הוא מה לי אחר, וכפ"ת הלך לדרכו ביישוב קושיותיו על האו"ח ומיישב גם זה, וכל הרואה יראה כמה דחוקים דבריו מסברא בעצמותן במ"ש כיון דחייב לי' דמים הו"ל כשאול בידו, ולפי המושכל אין זה רק כקונה דבר וחייב דמי שוי' מ"מ גוף החפץ שלו ודמים בעלמא חייב לי' ומ"ש לוקח זה ומיד אח"כ תמה על הרשב"א שהקשה