כתב סופר אורח חיים כ

אבל במילתא דאיסורא נקטי' כשיטת רוב ראשונים דחזקה זו דסמכא היא, והטור ומחבר ורמ"א בא"ע מ"ג לא כתבו דין זה דהרא"ש לענין קדושין, וזהו שרצוני לבאר, ובארנוהו באר רחובות, בעזרת שוכן ערבות: ואחרי אשר הודיענו ה' כל זאת נשית פנינו אל מטרת כוונתינו לברר הדין שלפנינו א') אם נבדק אחר שכבר כתב אפי' זמן זמנים טובא אח"כ ונמצאו לו סימנים מחזיקים אותו למפרע משהגיע לי"ג שנים ויום א' שהביא סימנים אלו אז וכל מה שכתב מהיום שהגיע לכלל שנים כשר, ב') אפי' לא נמצאו סימנים אלא ב' גומות אמרי' שהיו בהם ב' שערות גדולות אז כשהגיע לכלל שנים ונשרו אח"כ, ג') כשאינם לפנינו לבודקם סמכי' על החזקה דוודאי היו להם שערות כשהגיעו לכלל שנים, ד') כשנבדקו ולא נמצאו להם שערות הוא ספק השקול אם הי' להם ונשרו או לא הי' להם כלל, והו"ל ספיקא דאורייתא אם הם גדולים או לא ומה שיכתבו מזמן הבדיקה עד שיבדקו שנית וימצא להם סימנים פסול מספק דאורייתא, לפי מה דקיי"ל ספק דאורייתא מה"ת להחמיר, ה') וממילא נשמע שאין להניח לכתוב לקטן שהגיע לכלל שנותיו עד שבודקין אותו תחילה אם הביא סימנים, דכל דאפשר לברורי מבררינין אולי לא ימצאו לו שערות ויהי' ספק השקול אם הביא או לא הביא, ואם כתב צריך לבודקו אחר הכתיבה שמא לא ימצאו סימנים ויהי' ספק וכל מ"ש פסול מספק כנ"ל: ועל אחרון אני בא אל העיון עדיין מ"ש היכא שנבדק ולא נמצאו לו סימנים דהתפילין פסולי' מספק, די"ל כיון שהוא ספק אם הוא גדול מחוייב להניח תפילין מספק שמא הוא גדול, ואפי' קמי' שמיא גלי' שהוא קטן מ"מ כיון דלדידן ספק הוא וצריך להניח תפילין מדאורייתא הו"ל בר קשירה והוא בכלל וקשרתם וכתבתם דמצות וקשרתם מוטלת אקרקפתי' מה לי אם מוודאי או מספק סוף כ"ס מחוייב מדאורייתא הוא, ל"מ לשיטת רוב ראשונים דספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא, אפי' להרמב"ם דס"ד מה"ת לקולא, הלא כבר השריש לנו החו"ד רסי' ק"י וכן קיים מדנפשי' אבא מאוה"ג זצ"ל והוא בכתובי' בכתבי הקודש שלו דבספק אם קיים המצוה גם לרמב"ם ספיקו מה"ת להחמיר דלא דברה תורה על הספק ואין להאריך בהידוע, כי כן גם לרמב"ם בר קשירה מדאורייתא הוא מספק ועיי' פרמ"ג או"ח. ואפשר לומר דאם נבדק ולא נמצאו בו סימנים א"צ להניח תפילין מדאורייתא מספק שמא גדול הוא, דלא אמרי' ספק דאורייתא להחמיר לרוב הפוסקים ובספק מצוה לכ"ע, רק בוודאי גדול דמחוייב במצות וגם זה בכלל החיובים דצריך להחמיר בספק, אבל ספק קטן ספק גדול דהספק אם נכנס לכלל חיוב תורה כלל דדילמא קטן הוא, ספק כי האי אפשר לכ"ע ס"ד מה"ת לקולא ועיי' כעין זה בפ"י קדושין ס"ד ע"א, והוא איירי לענין לחייבו מיתה אפי' משום חזקה לא מחייבים כל שהספק שמא קטן הוא עיי"ש, וכ"ש שי"ל כן בספק כמ"ש והדבר צריך עיון לדינא (ועיי' בח"ס חיו"ד סי' ט"ש:) אלא מ"ש דצריך לבדוק לכתחילה משום כל דאפשר לברורי ודילמא לא ימצאו סימנים ויהי' ספק השקול אפי' נימא דאם לא נמצאו סימנים אינו מחוייב להניח תפילין מדאורייתא כמ"ש טעמא דמילתא, מ"מ כ"ז שלא נבדק צריך להניח תפילין מוודאי מכח חזקה דרבא דוודאי הביא סימנים, וכ"ז שאין ידוע לו שלא הביא, בחזקה שהביא, וצריך להניח תפילין מוודאי מכח חזקה, והוא במצות וקשרתם, וכל מה שכותב עד דלא נבדק כשר, ממילא א"צ לבודקו שמא לא ימצאו לו סימנים, דכ"ז שלא נבדק גם אם קמי' שמיא גליא שאין לו סימנים, סוף כ"ס בר קשירה מה"ת הוא דחייב להניח תפילין מכח חזקה. בכ"ז נ"ל בוודאי לא יניחו לקטן לכתוב תפילין עד אחר שנבדק שמא לא ימצאו לו סימנים, ומה לנו להכניס עצמינו בספיקות, הגם שיש כעין ס"ס שמא יש לו סימנים ואת"ל אין לו שמא בר קשירה הוא דשמא מחוייב מספק דאורייתא, הא גם בס"ס כל דאפשר לברורי צריך לברר ומה לנו להכניס עצמינו לספק לכתחילה במקום דאין פסידא, אבל אם כבר כתב והוא לפנינו יש לצדד דאין צריך לבדקו כדי לפסול מספק דאיכא פסידא דממון ולגנוז הפרשיות הוי כדיעבד, ועוד גם כשלא נמצאו סימנים איכא כעין ס"ס שמא היו לו ונשרו, וגם אם קמי' שמיא גליא שלא היו לו שמא חייב מה"ת מספק והוא בוקשרתם והמקיל לא הפסיד וכ"ש שאין להרעיש עליו: ו') וכ"ז כשידוע בבירור שכבר הגיעו לי"ג שנים בשעה שכתבו, אבל סימנים בלא שנים אי מהני, דבר זה פלוגתא דראשונים היא. רש"י בקידושין ס"ג ע"ב ובתוס' ד"ה בני זה בן י"ג שנים ס"ל דסימנים בלא שנים לא מהני רק ברבוי שערות או גדול בקומה, ור"י ס"ל דסימנים לחוד מהני דרוב אין מביאים סימנים רק כשהגיעו לשנים, ועיי' הה"מ פ"ב מהלכות אישות הלכה י"ט בשם רמב"ן דמסופק בהביאה סימנים ולא נודע מספר שנותיה, והמל"מ לא ידע לפרש מקום ספיקתו רק כשעכשיו ודאי גדולה היא אם אמרי' בשעה שהביא' סימנים ג"כ גדולה היתה, ונראה כוונת המל"מ כיון שעכשיו גדולה היא ואין לה סימנים אחרים רק מה שהי' לה קודם ואנו מסופקים אם היתה אז גדולה בשנים יש מקום לומר שמחזיקין אותה שאז היתה גדולה ואלו שערות סימנים הם ולא שומא מלפני הפרק. והנה מלבד שפי' המל"מ רחוק להעמיס בכוונת הרמב"ן דעיקר חסר, גם קשה בוודאי כה"ג יש לנו לסמוך ולומר מכח חזקה דכבר הגיעה לכלל שנים אז מדלא הביאה סימנים אחרים, הגם דחוששי' לנשרו היינו משום חזקה אנו אומרים דנשרו הגם דלא שכיח כ"כ כמ"ש תוס' נדה וב"ב, וכאן נהפוך הוא מכח חזקה מדלא הביאה סימנים אחרים וגם נשרו לא שכיח, אמרינן בוודאי הגיעה אז לכלל שנים. והנה המל"מ נכנס לפירוש רחוק משום דפשיטא ליה דסימנים בלא ידיעת השנים אין בו מקום ספק כלל, והרי לפנינו ר"י שבתוס' קידושין ס"ל דמהני סימנים לחוד דאמרי' בוודאי הגיעה לשנים, וי"ל דרמב"ן מסופק בזה. (עיי' בנוב"י מהד"ק אה"ע סי' ו'): ונ"ל דתוס' ע"כ לא ס"ל כוטוד אומר ר"י דמביא בקידושין, מדהקשה בב"ב דף קנ"ד במעשה דב"ב למה לנו לומר דקטן היה הא איכא חזקה, ונדחק שכבר נבדק, ולפמ"ש מהרש"א דצ"ל דמיד מת כשמכר דאל"ה מנא ידעינן דגדול היה באותה שעה שמכר, לפ"ז היה יכול לתרץ דבני משפחה טוענים קטן היה שלא הגיע לכלל שנים אז ומסימנים לא ידעו, ואם היה אפשר לבדוק אח"מ אם נמצאו סימנים מבורר כי הגיע לשנים בשעה שמכר כיון דמיד מת, ולכן אמר ר"ע דסימנים עשוים להשתנות לאח"מ וליכא בירור ע"י בדיקה וגם לפמ"ש אני לעיל בכונת התוס' למה לנו לומר קטן היה, היינו למה לנו לתלות בשינוי לאח"מ, כיון דאיכא חזקה בלא"ה, ג"כ מיושב עפמ"ש כיון דאין אנו יודעין מספר שנותיו רק ע"י סימנים וכיון דסימנים יש לתלות בלאח"מ ממילא ליכא הוכחה על השנים ואין כאן חזקה כלל, מזה נראה דס"ל לתוס' לעיקר דלא סמכי' כלל על סימנים בלי ידיעת השנים: ועפ"י פירושו של המל"מ בספיקת הרמב"ן ולפמ"ש דבכה"ג בוודאי יש לנו לתלות שכבר הגיע לשנים, י"ל קושי' תוס' ב"ב הנ"ל, די"ל דבני משפחה טוענים קטן הי' היינו שנבדק אז בשעה שמכר ונמצאו סימנים, והם אומרים דלא הגיע אז לשנים, ומת אחר זמן שידוע שכבר הגיע לשנים, ורצו לבדוק אם לא ימצאו שערות אחרות חוץ מאלו שכבר היו לו בשעת מכירה, נדע שכבר הגיע לשנים בשעה שמכר דלא אמרי' שמא הביא סימנים אחרים אח"כ ונשרו כמ"ש, ואמר ר"י ב"ב ועוד סימנים עשויים להשתנות אח"מ היינו שנשרו אח"מ וזה שכיח ע"י מיתה וא"ש. ואין ראי' מדלא תי' תוס' כן וגם מרמב"ן שכ' שמת מיד אין להוכיח דס"ל דאין מחזיקי' כה"ג דכבר הגיע לשנים, דמתרץ בקיצור יותר: המורם מדברינו דאין לסמוך על סימנים בלי ידיעת השנים דדעת יחידאי של ר"י שבועוד י"ל, הוא נגד רש"י ורא"ש ותוס' ב"ב, ורמב"ן לפמ"ש מסופק בו. וטוש"ע סי' קס"ט נקטו להלכה דבעי דוקא ידיעת השנים ולכן בנדון שלנו לא מבעי אם לא נבדקו עד אחר שכבר כתבו שאין להחזיק למפרע מכח חזקה דרבא, דהא לא ידענו אם הגיע אז לשנים, ולסימנים לא ראינו עד עתה, ואפי' לשיטת ר"י ל"מ כה"ג, רק כשאנו יודעים שכבר הגיע לכלל שנים בשעה שכתב דקיי"ל דסימנים בלי שנים ל"מ, דחיישי' דילמא שומא נינהו. ואם בדקוהו קודם הכתיבה ונמצאו סימנים בלי ידיעת השנים ועכשיו כבר הגיע לשנים וידוע לנו שאלו שנמצאו עכשיו היו בשעה שכתב ולא נתוספו יותר נלע"ד כה"ג בוודאי מהני דלא כמל"מ שכ' דרמב"ן מסופק בזה ועיי': ז') אחר שבררנו דבעינן שנדע שהגיע לי"ג שנים ויום א' בוודאי, נבוא אל העיון אם צריך דוקא ב' עדים אנשים או סגי בע"א והנה הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכו' אישות ומובא בטור סי' קס"ט כ' דאין סומכי' במספר השנים לא עפ"י קרובים ולא עפ"י נשים אלא עפ"י עדים כשרים להעיד, וכ' הה"מ דבר זה נלמד מסוגי' דקידושין ס"ג ע"ב דמשמע דעדות בעינן, ואפי' האב אינו נאמן לכל דבר וכן פסק בטוש"ע שם. ולכאורה הה"נ דבעי כאן שני עדים שמעידין שהגיע למספר השני' כדי להכשירו לכתיבת תפילין, ואפי' האב אינו נאמן עליו. אלא שבב"י סי' קס"ט בשם סה"ת מבואר דלחליצה בעי ב' עדים מדאב א"נ למכור ועונשי' ה"ה בדבר שבערוה דבעי ב' עדים עיי"ש, לפ"ז דוקא בדבר שבערוה או למכור ולעונשי' אבל לכתוב תפילין מילי דמצוה ואיסורא הוא וסגי בע"א כשר וכ"ש דאב נאמן: אמנם בתוס' קידושין ס"ד ע"א הקשה למה יהי' נאמן לנדרים והקדשות הא אין ע"א נאמן אלא מה שבידו, ותי' כיון שסופו לגדל עשאוהו כבידו ודוקא אב שמדקדק היטב אבל אחר לא, ונראה דכוונת קושי' תוס' כיון דאיכא חזקת קטנות איך יהי' נאמן נגד החזקה דס"ל דאין ע"א נאמן במקום חזקה, וע"ז מתרץ כיון שסופו לגדל עשאוהו כבידו, ודוקא אב אבל אחר לא, ועיי' ב"י סי' קס"ט דכ' דלא דמי להא דאשתמודענא, אדרבה כאן היה בחזקת קטן. לפ"ז בדבר הנוגע לאיסור כמו לענין כתיבת תפילין וכדומה דוקא אב נאמן דהוא כבידו ולא אחר לשיטת התוס' דסוברים דאין ע"א נאמן באיסורים היכא דאתחזק, וגם אם האב נאמן יש לעיי' לפי לשון תוס' עשאוהו כבידו משמע