כתב סופר אורח חיים יט

לכלל שנים אין מקבלי' עדותו וכו' עד שיבדקוהו שיש לו שערות היינו משום כל דאפשר לברורי מבררינן, וכן נראה קצת מדכ' אפי' הגיע לכלל שנים אין מקבלי' עדותו עד שנבדק נראה דאם א"א לבדוק סמכי' על החזקה, דאל"כ אלא כוונתו במ"ש שפסול עד שיביא ב' שערות, דצריך שנדע ודאי שהביא, מה לו לכתוב עוד שאין מקבלי' עדותו פשיטא ואצ"ל אלא נראה כי תחלה כוונתו שאם יודעים שלא הביא עדותו פסול דלא אמרי' ודאי נשרו, ושוב כ' דאין מקבלי' עדותו לכתחילה עד שבודקין אותו משום כל דאפשר לברורי וכו'. אלא ממ"ש אח"כ משם אביו הרא"ש ז"ל, ואם שהו לבודקו זמן רב אחר שהי' לו י"ג שנים ובדקוהו ומצאו לו ב' שערות שהוא בחזקת גדול משעה שהי' לו י"ג שנים, נראה דלולי שמחזיקי' אותו למפרע, עדותו פסול דשמא קטן היה, והא א"א לברורי עוד והי' לנו לסמוך על החזקה בלא בדיק' ומציאות סימנים, מזה נראה דס"ל דגם היכא דא"א לברורי עוד לא סמכי' על החזקה לולי שמחזיקי' למפרע אחר הבדיקה ומציאות סימנים עכשיו, והנה המחבר כ' תחלת לשון הטור עד שיביא ב' שערות וסוף דברי הטור אם שהו לבודקו וכו' ושביק אמצעות דברי הטור דאמצעות דברי הטור הם למותר כיון דכ' דלא סמכי' על חזקה דרבא אם שהו לבודקו לולי שמחזיקי' אותו למפרע כמו שהוא לפנינו לא היו סמכי' על החזקה פשיטא שצריך לבודקו. והרי לפנינו דהטור והמחבר שניהם ס"ל דחזקה דרבא לא אלימא לסמוך עלה בדאורייתא דלא כרמב"ם רמב"ן ורשב"א: ומתחילה היה נ"ל לחלק דדוקא לענין עדות בדבר שבממון ס"ל לטור ומחבר דלא סמכי' על חזקה זו כמו דאין הולכין בממון אחר הרוב ורובא עדיף מחזקה, אבל לענין איסור י"ל דס"ל ג"כ דסמכי' על חזקה דרבא כרמב"ן ורשב"א וגם מרמב"ם לא מוכח רק דסמכי' באיסורא על חזקה זו, אבל לענין ממון כולם ס"ל דלא סמכי' עלה, דלא אלימא חזקה זו מרוב דקיי"ל דלא אזלינן בממון בתרי': שבתי וראיתי הגם דהחילוק רב בין ממון לאיסור, אבל בטוש"ע א"א להעמיס כן, דהא דין זה אם שהו לבדקו יוצא מתשובת הרא"ש כלל ל"ג סי' ה' והמעיי' בצדק ישפוט מישרים משטיחות לשונו שהוציא מסוגי' דנדה דחזקה דרבא ל"מ לענין איסור רק להחמיר שלא תמאן ולא להקל, ויותר נראה לעין מדהביא שם מר"י שמפרש הא דשמואל בב"ב בודקי' למיאונין דאם בדקוה אחר קידושין של ראשון ל"מ בדיקה שמא בקידושי ראשון קטנה היתה אם לא משום דאמרי' הרי היא גדולה לפנינו, נראה דגם לענין איסור לא סמכי' על החזקה בלי בדיקה כלל, הגם שא"א לברר כמו התם, מכ"ז מוכח דאפי' לענין איסור ס"ל לרא"ש דחזקה דרבא לא אלימא לסמוך עליה להקל רק אם נבדוק עכשיו מכח חזקה מחזיקים למפרע דגדול היה, ועיי' ב"י אה"ע ס' מ"ג דמביא שם תשובת הרא"ש והחולקים עליו אם מחזיקי' למפרע ושם לענין איסור קידושין קאי הרי דס"ל למחבר דגם לענין איסור אמרה הרא"ש דמוכח לו כן מתוך תשובת הרא"ש עצמו כדכתיבנא: והנה בנוב"י קמא חא"ע סי' ס"ג הוכיח מתוס' ב"ב קנ"ד סוף ד"ה ועוד סימנים שהקשה למה לנו לומר שהוא קטן כיון שהגיע לכלל שנותיו, והא אמרי' בנדה חזקה שהביאה סימנים, וקשה הא רבא ל"א רק לחומרא למיאון, ש"מ דס"ל לתוס' דחזקה דרבא אלימא ובחליצה לחומרא לא אזלי' בתר חזקה משום דכל דאפשר לברורי וכו' ושם דא"א לברר משום ניוול ומשום דסימנים משתנים אח"מ הקשה תוס' שפיר, וכ' הנוב"י עוד דצ"ל דס"ל לתוס' דחזקה זו אלימא מרוב דמוציאין ממון ע"י חזקה זו עיי"ש. והנה כבר כתבנו כי כן ס"ל לרמב"ן רשב"א ורמב"ם דחזקה אלימא היא, אלא דמתוס' מוכח יותר דאלימא אפי' להוציא ממון וזה צ"ע מנ"ל לתוס' בפשיטות דאלימא חזקה זו יותר מרוב עד דנדחק דאיירי בשכבר בדקו ולא מצאו מה שאין זכר במעשה שהי': שבתי וראיתי דראי' זו של הנוב"י דחוי' מעיקרא ואינה חוזרת ונראית לפי מה דס"ל להנוב"י בכוונת קוש' התוס' דנסמוך על חזקה דרבה להוציא הו"ל לתוס' להקשות בפשיטות למה לא נסמוך על החזקה, ומהמשך דברי תוס' נראה דל"ק להו רק על מה דאמר ועוד סימנים עשוים להשתנות, ומפרש תחילה ענין דעשוי' להשתנות דתולי' הגומות לאח"מ, וע"ז הקשה למה לנו לומר דקטן הוא, וגם לשון תוס' למה לנו לומר מגומגם קצת. לכן נ"ל דתוס' ג"כ ס"ל דוודאי לא אלימא הך חזקה כ"כ להוציא ממון ולק"מ, אבל הא קשה לתוס' על טעם השני דסימנים עשויות להשתנות וחיישי' שמא אח"מ נעשו גומות ע"ז הקשו למה לנו לומר קטן היה ולתלות בשינוי, ביותר יש לנו לתלות דמחיים סימני גדלות היו כיון דאיכא חזקה דהביא סימנים הגם שאין להוציא ממון כ"ז שלא נראי' סימנים, אבל כל שנראי' סימנים לפנינו מה לנו לתלות באינו מצוי כ"כ שנשתנו לאח"מ, טפי היה לנו לתלות בסימני גדלות דשכיח ומצוי ואיכא חזקה, וכ"ש שאנו רואים שערות דל"ש שיהי' שערות שומא בעלמא בלא גומא, וע"ז העלה תוס' שכבר בדקנוהו ולא נמצאו שערות כלל ואזדא החזקה, כנ"ל והוא נכון וברור בכוונת התוס': והנה לפמ"ש בכוונת התוס' מלבד דאין ראי' דס"ל לתוס' דמוציאין ממון עפ"י חזקה זו, אלא יש ראי' מכח דקדוקינו דס"ל דאין מוציאין ממון מדלא הקשה בלא"ה כמ"ש, ובכ"ז י"ל דס"ל לתוס' דחזקה זו אלימא לסמוך עליה לענין איסור כשיטת רשב"א ורמב"ן, וכן נראה מדמביא תוס' סוגי' דנדה דאמר רבא, והקשה למה לנו לומר קטן הי' ולבאורינו היינו היכא שנמצאו לאח"מ יש לנו לתלות יותר מחיים מלומר דנשתנו אח"מ, ואי ס"ל דחזקה דרבא לאו כלום היא לענין איסור מנא להו לתוס' בפשיטות דניזיל בתרה כלל היכא דיש לתלות דעשוי' להשתנות דמיעוט המצוי הוא זה, מזה נראה דס"ל לתוס' דלענין איסור אלימא חזקה זו בלי בדיקה כלל, ודן מזה לענין ממון היכא שנמצאו סימנים לפנינו דיש לתלות הגומות מחיים, ואין לנו לחוש כ"כ שמא נעשו הגומות אח"מ כנ"ל: והרא"ש בתשובה דס"ל ע"כ דלא איירי שבדקוהו מחיים ולא מצאו מדהוכיח דמחזיקי' למפרע וכ"כ נוב"י ול"ק ליה קושי' תוס' כיון דנמצאו שערות לפנינו למה לנו לומר דנשתנו ונעשה הגומות לאח"מ משום דרא"ש לשיטתו אזיל דס"ל דגם לענין איסור לאו חזקה היא לסמוך עלה, ממילא בממון לא סמכי' עלה כלל אפי' כה"ג כנ"ל לבאר ועיי': אלא דיש להקשות על הרמב"ן ב"ב דכ' דהמעשה היה שמת מיד אחר המכירה ומביאו הב"י בא"ע סי' מ"ג דחולק על הרא"ש בתשובה וס"ל דלא מחזקינן למפרע, והא הרמב"ן ס"ל דחזקה אלימא היא לענין איסור ואיך ס"ל דלענין ממון אפי' היכא שאנו רואים סימני' לפנינו דתולי' עכשיו הוא שגדלו והצמיחו, והרא"ש דהוכחנו דס"ל דגם לענין איסור ל"ס על חזקה זו ס"ל היכא שנמצאו לפנינו מחזיקי' למפרע לענין ממון ויהיו חולקים בסברות הפוכות מהיפוך להיפוך: לכן נ"ל דהנכון כמ"ש הנוב"י שם דרמב"ן משום קושי' תוס' למה לנו לומר קטן היה ס"ל כת' תוס' דבדקוהו מעיקרא וליכא שוב חזקה וע"כ דמת מיד, וכ"כ מהרש"א בתוס' שם דצ"ל כמ"ש הרמב"ן, ולמ"ש בוודאי יש לנו לומר כן מלעשות פלוגתא בין הרא"ש ורמב"ן מהיפוך להיפוך, ומ"ש הב"י שם בשם רשב"א כבר כ' הנוב"י דט"ס הוא וצ"ל רמב"ן: וכן מ"ש הב"י בשם ר"י ב"ר שה"ר דוראן ורשב"א ל"ל כהרא"ש, לפמ"ש דרשב"א ס"ל באיסור דחזקה אלימתא היא אפי' בממון מחזקינן למפרע, כ"ש לענין איסור, צ"ל ג"כ דט"ס הוא וצ"ל רמב"ן, וע"ז כ' הב"י ועיי' רמב"ן ב"ב כנ"ל. ולפמ"ש הנב"י דכוונת רמב"ן כתוס' ליכא ראי' דרמב"ן חולק כמ"ש: ונ"ל להביא ראי' דתוס' בהא מילתא כרא"ש ס"ל דמחזיקי' למפרע, דבאמת מה שהוסיף מהרש"א על תוס' דצ"ל מיד שמכר מת עיקר חסר בתוס' וכ"כ האי הו"ל לפרש, ולולי דברי מהרש"א הי' נ"ל דא"צ להוסיף כלום, ודברי תוס' נכונים וא"ש בלא"ה, וי"ל לפמ"ש תוס' דעשוי' להשתנות שנעשו גומות אח"כ י"ל דמעשה שהי' כך הי' שבדקוהו מתחילה ולא נמצאו שערות אבל לא דקדקו בגומות, משו"ה אמרו בני משפחה קטן היה באותה שעה, משמע שידוע להם ומהיכן ידעו אם לא שבדקוהו תחלה כמ"ש תוס' לבסוף ואמרו קטן הי' בוודאי לדעתם ולא חששו לנשרו, או משום דהא דבעי בדיקה מחשש שמא נשרו רק ספק הוא, אמרו קטן היה שא"א להוציא מידם מספק, ואמרו לקוחות לבדוק אולי ימצאו גומות שלא בדקו אחריהם בתחילה וכיון שיש גומות אמרי' בוודאי היו שערות גדולות ונשרו כשיטת הרמב"ם וכמו שביארנו לעיל דמחזקה אמרי' בוודאי גדולות היו כיון שיש גומות, וע"כ שנשרו אמרי' גדולות נשרו, ולולי שגומות עשויות להשתנות אח"מ הי' מועיל בדיקת הגומות עכשיו דמחזיק' למפרע שהיו גומות אלו כבר עם שערות ונשרו וכיון שע"כ נשרו אמרי' שהיו כבר בשעת מכירה ונשרו, אלא כיון שגומות עשויות להשתנות אח"מ ליכא ראי' מגומות דשמא אח"מ נתהוו ותלינן יותר שאח"מ נעשו מלומר שבחיים היו עם שערות ונשרו, ועכ"פ מידי ספיקא לא נפקא, וא"ש דברי תוס' ואין צריכים לומר דמיד מת, אלא שלולי דסימנים עשוים להשתנות היינו מחזיקי' למפרע בשעת מכירה שהיו גומות ונשרו אז, ורמב"ן לא רצה להאריך ומתרץ בקיצור שמיד מת דדייק לו כן לשון מכר ומת משמע מיד, כנ"ל נכון, ומינה דמוכח דס"ל לתוס' כרא"ש בתשובה דמחזיקי' למפרע ועיי': וכיון דרא"ש מפורש כ"כ ולמ"ש גם תוס' ע"כ הכי ס"ל וגם רמב"ן אפשר דס"ל כן כמ"ש הנב"י, ולשיטות הסוברים דחזקה אלימא היא לענין איסור מסתבר בוודאי דלענין ממון עכ"פ יש לנו להחזיק למפרע מכח חזקה ויפה עשו הטור ומחבר בחו"מ סי' ל"ה שפסקו להלכה כתשוב' הרא"ש דרבים אשר עמו בזה: וכ"ז לענין ממון, אבל לענין איסור, מאחר שרמב"ן ורשב"א, ולפמ"ש גם הרמב"ם ותוס' ס"ל דלענין איסור מיהת חזקה אלימא היא, הגם דהרא"ש בתשובה לא ס"ל הכי בתר רובא דמנכרי אזלי' ותוס' מן המנויים עמהם ועיי' מג"א רסי' תמ"ז בכ"מ הלכה כתוס' וטוש"ע בח"מ סי' ל"ה דקבעו הלכה כשיטת הרא"ש היינו בממון דלא מצינו מאן דחולק בממון על הרא"ש וס"ל דמוציאין ממון בחזקה זו כמ"ש, ולא נאמר חוץ בממון אלא כמו בעובדא דב"ב ומזה לא איירי טוש"ע שם,