כתב סופר אורח חיים קצ

דשמואל מודה ביט"ר, וי"ל דתוס' לא כ"כ כאן רק לשיטת ר"י דנקיט לעיקר בסוכה לדידי' י"ל דס"ל לשמואל ביט"ר מהב"ע והא דלא גזר יט"ש אטו יט"ר כיון דלכתחלה גם ביט"ש בוודאי לא משום הברכה דלר"י ליכא מקום למגזור מכח ממ"נ כמ"ש, אבל לר"ת א"א לומר דס"ל ביט"ר מהב"ע דקשה נגזור בדיעבד ביט"ש אטו יט"ר ושפיר כ' תוס' כד אזיל בשיטת ר"ת ודוחק לומר דס"ל כשמואל וא"ש: שבתי וראיתי דיש להוכיח דרא"ש ס"ל כר"י ולא כר"ת, ומנא אמינא לה ממ"ש המרדכי ר"פ לולב הגזול ומובא בב"י סי' תרס"ד דנכרי שקצץ הושענא בשבת דיוכל לצאת בה ביום א' ומשום מהב"ע ליכא ומביא ראי' מאין ממעטין בי"ט ואם מיעטן כשר ש"מ דליכא משום מהב"ע, ולא כ' טעם למה ליכא משום מהב"ע, ואין לומר דס"ל דוקא מהב"ע דאורייתא לא יצא אבל בעבירה דרבנן יצא דלא כרש"י ור"ן פסחים ל"ד בדמאי, וס"ל דאין ממעטין בי"ט דרבנן הוא כמ"ש רש"י שם דמחזי כמתקן וכן ס"ל לתוס' ביומא סוגי' דצירוף דהא המרדכי כ' שם מפורש דאין ממעטי' דאורייתא הוא, ועכצ"ל דס"ל כשיטת ר"י דלאחר שקנה ליכא מהב"ע מפני שהעבירה כבר עברה וכן באין ממעטין בשעת המצוה ליכא עבירה והעבר אין ור"ת צ"ל דס"ל דאין ממעטין רק דרבנן ובאיסור דרבנן ליכא משום מהב"ע דלא כרש"י ור"ן הנ"ל: לפ"ז מוכח דרא"ש ס"ל כשיטת הר"י דבשבת פ' הבונה כ' הרא"ש מפורש דאין ממעטי' איסור דאורייתא הוא ואין לנו טעם הא דמיעטן כשר אלא משום דבשעה שעושה המצוה ליכא עבירה והיינו כשיט' הר"י וזהו דלא כמ"ש לעיל דס"ל כשיטת ר"ת: ואחר התבוננות עוד ראיתי דאין מזה הוכחה דכן קשה לשיטת רש"י דס"ל כשיטת ר"ת כמ"ש גבי אוונכרי דא"נ ייאוש קנה מ"מ איכא משום מהב"ע וזה כשיטת ר"ת וס"ל נמי בפסחים דבמהב"ע דרבנן ג"כ לא יצא, לפ"ז הגם דסובר דאין ממעטין רק דרבנן מ"מ קשה דהא ס"ל דגם במהב"ע דרבנן לא יצא, ועי' שעה"מ הלכ' לולב שמדמה הא דאין ממעטין לקורע בשבת שבירושלמי פ' האורג, ודבריו תמוהים ועמדתי עליהם במק"א באורך, ואנו אין לנו בטעמא דאם מיעטן כשר אלא או דאין ממעטין אינו רק דרבנן ובדרבנן ליכא משום מהב"ע, או כשיטת ר"י וכן ס"ל למרדכי, ולרש"י ליתנייהו לתרווייהו ובעי טעמא דמלתא דאם מיעטן כשר, ואין לנו מנוס לרש"י רק דס"ל כר"ת בס' הישר דמהב"ע בשונג יוצא, ומפרש רש"י נמי הא עבד ומיעטן היינו בשוגג, ומרדכי הרגיש בזה ונשמר וכ' דמשמע אפי' מועט במזיד, ואינו מוכרח כ"כ די"ל עבר גם על שוגג דמ"מ קצת עבירה בידו כמ"ש רש"י פ"ק דחולין סוגי' דשוחט בשבת דר"י קניס לדידי' בשוגג משום דעשה קצת עבירה, וגם בלא דעת נפש לא טוב, ומ"מ משום מהב"ע ליכא דאין ממואס כ"כ לפני ה' ולא דמי לוהבאתם את הגזול דבמזיד הוא, וכן י"ל לר"ת דס"ל נמי בדרבנן איכא משום מהב"ע והדיוק עבר ומיעטן היינו בשוגג וכן י"ל ס"ל להרא"ש, ואין מוכרח דס"ל כשיטת הר"י ועיי' בכ"ז היטב: וי"ל עוד דרא"ש ס"ל כשיטת הר"י והא דס"ל דיש לגזור יט"ש לאו משום יט"ר אלא משום י"ט שני במקדש דל"ב לכם והוא מצוה דאורייתא ופסול משום מהב"ע ויש לגזור יט"ש בגבולין אטו יט"ש במקדש כן י"ל אבל הראשון נ"ל יותר דגזירה רחוקא היא בגבולין אטו מקדש כמובן: והנה הרא"ש מכריע משו"ה כר"י דלא מסתבר מלתא דשמואל ורמב"ם דנקיט כשמואל ולשיט' הלח"מ דס"ל מהב"ע ל"י כל היכ' דשאול פסול וביט"ש אפי' במקדש יצא משום דשאול כשר לא דמי לקרבן דשאול פסול, י"ל דרמב"ם ס"ל כר"י דלמ"ד מהב"ע דוקא קודם קנין איכא משום מהב"ע וליכא מקום למגזר יט"ש אטו יט"ר מכח ממ"נ ומשום יט"ש במקדש נמי ליכא למגזר דהא לרמב"ם גם במקדש דשאול כשר ליכא מהב"ע הגם דיט"ש במקדש דאורייתא ואין מקום לגזירה זו כלל: ונתיישב לי בדברינו מלתא דהי' תמוה לי טובא לפי גרסת הה"מ ברמב"ם דלולב של אשירה פסול משום מהב"ע, והיא אמיתית ברמב"ם דכ"כ בפי' המשניות, ולפמ"ש הלח"מ דביט"ש דשאול כשר גם במקדש שיט"ש דאורייתא ליכא משום מהב"ע ויוצא בגזול א"כ למה כ' הרמב"ם דכל הפסולים משום גזול וגנוב חוץ הפסול משום ע"ז כשר בשני, כיון דס"ל הפסול משום ע"ז אפי' של נכרי פסול משום מהב"ע למה יופסל ביט"ש הא ביט"ש ל"ל מהב"ע אפי' במקדש וצלע"ג ולמ"ש יש לנו לקיים שיטת הה"מ ולח"מ בשיטת הרמב"ם, דוודאי אין לברך ביט"ש בין על לולב הגזול ובין באשירה שנטעה מתחלה לכך דמאיסי טפי כמ"ש הה"מ שכ' הרמב"ם שנטעה מתחלה לכך, ובגזול ליכא למגזר אטו יט"ר מכח ממ"נ קודם שקנה פסולו משום לכם, ואחר הקנין ליכא מהב"ע, וכ"ז בגזול אבל בשל אשירה כיון דיט"ש לכתחלה לא משום ברכה דמנאץ הוא גם בדיעבד פסלוה' משום גזירה אטו יט"ר דפסול משום מהב"ע ול"י מדאורייתא וא"ש נכון בעזה"י: ואחר הוצעות האלו נבוא למטרת כוונתינו, לפרש שיחתי דיש לצדד דגם לשיטת הפוסקים כר"י דגם ביט"ש לולב הגזול פסול ורמ"א נקיט כוותי' להחמיר, י"ל הא דנקטו כוותי' דר"י משום דמסתברא כוותי' מסברא כמ"ש הרא"ש וע"פ שבארתיו דיש לגזור יט"ש אטו יט"ר דנקטו לעיקר כשיטת הר"י וכמו שפסק המחבר סי' תרמ"ט, וגם לר"ת י"ל דאיכא למגזר אטו יט"ש במקדש לפי שיטת תוס' ורא"ש דשמואל ס"ל יט"ש שאני משום שהוא דרבנן בגבולין ובמקדש דיט"ש דאורייתא גם לשמואל לא יצא, וזהו טעמא דר"י דפשיטא לי' מכח דיוקא דקפסיק ותני דמתני' גם ביט"ש ומשום גזירה דיט"ר או דשני במקדש, וכ"ז בלולב ויתר ד' מינים דאיכא ראשון דאורייתא ושני דרבנן, אבל לענין אכילת מרור בזה"ז, הגם דלענין ברכה אין חילוק בין דאורייתא לדרבנן כמ"ש הרא"ש ולכתחלה לא יקיים המצוה במרור הגזול אבל בדיעבד לכ"ע יוצא דליכא מקום למגזר במרור עצמו, ולגזור מרור אטו מצה בוודאי גזירה רחוקה ומניין לנו, וגם הרי במצה גזולה קודם קנין בלא"ה אינו יוצא לשיטת הרא"ש משום דאתקש לחלה, ואחר קנין ליכא משום מהב"ע, וקם דינו של הש"א דבמרור גזול יוצא בזה"ז ולא מטעמי' אלא מטעמינו דמחלי' למרור לשבח, אשר ישבחוהו רבנן, הקרוים בונים ומראים פנים: והנה דברינו אלו יתכנו לפי שיטת תוס' ורא"ש דשמואל חולק על ר"י רק ביט"ש מדבריהם דקיל לי' ממצוה דרבנן מדאורייתא עפ"מ לחלק יצאנו די"ל גם ר"י ס"ל לחלק מעיקר אם לאו משום גזירת יט"ש אטו יט"ר דאורייתא, אבל סברת רמב"ן במלחמות ור"ן נהפוך הוא דבמצוה דרבנן מכ"ש די"ל דמהב"ע ל"י דמאיסי טפי, וז"ל רמב"ן אבל הגזול שהוא משום מהב"ע כ"ש בשני שאנו פוסלי' לפי שנטילתו אינה מצוה של תורה והוא מזכיר העון להתפס, וז"ל הר"ן ואדרבה דשני יותר פסול שנטילתו אינה מצוה של תורה והוא מזכיר עון להתפס עכ"ל לענינינו, וזה אהכא מסברת תוס' ורא"ש ודכוותי' ונ"ל להראות פנים לשניהם דיש סברא לכאן ולכאן, י"ל במצוה דאורייתא שמחוייב לעשות והוא פוטר נפשו מחיובו ע"י גזל זה מנאץ הוא, אבל כשאינו מחוייב לעשות והוא בא בתורת נדבה ומביא הגזול ליכא ניאוץ כ"ס דהרי אינו מחוייב בדבר, וכן י"ל במצוה דרבנן שאין חיוב עליו כ"כ ליכא ניאוץ חוץ לענין הזכרת ש"ש שאומר קדשנו וצונו והוא עושה בזה עצמו נגד רצון ה', אבל לענין מצוה עצמה יש לחלק כהנ"ל, וי"ל ג"כ איפכא דבר שהוא מחוייב מתקבל יותר שיצא י"ח המונח אקרקפתי', משא"כ כשמביא מרצונו או שאינו מחוייב כ"כ מי ביקש זאת מידו רמוס חצרות ה' ולבוא לפניו בדבר ששנוי לפניו כמ"ש רמב"ן ולכן מביא ר"י מתרי קראי דמקרא דוהבאתם את הגזול אפשר לומר דקרא בקרבן חובה שמשלם חובתו בגזול זה שנוי לפני ה' אבל עולת נדבה וכיוצא בו והה"נ בדרבנן דאינו חיוב כ"כ ליכא מהב"ע לכן מביא קרא אחרינא אני ה' שונא גזל בעולה והא איכא עולת נדבה וסתמא כתיב שונא גזל בעולה מוכח אפי' בדבר שהוא רשות שנוי ואינו מתקבל, ובקרא דאני ה' שונא גזל בעולה לחוד לא סגי דקרא דוקא בעולת נדבה קאי שמתפיס עצמו בדבר שאינו צריך זה ניאוץ לפני ה' אבל חובה לא לכן מביא קרא דוהבאתם את הגזול וכו' כנ"ל ועיי': והנה תוס' הגם דס"ל דיט"ש קיל משום דדרבנן הוא י"ל דלא פליג עם הרמב"ן בסברות הפוכות אלא דס"ל כיון דדרבנן הוא הקילו בו דיוצא בדיעבד, אבל בעיקר הסברא מודה דכל שהוא רשות יותר יש בו ניאוץ יתר: ומצאתי מקום דברינו ישוב בחידושי לסוגי' לקושי' תוס' על ר"ת מש"ס ב"ק, דהקשה אביי לרבה והוכיח דייאוש אינו קונה מקרא דקרבנו ולא ניחא לי' יותר להוכיח מזה דמהב"ע לא יצא כמו עולא דס"ל ייאוש קונה לשיטת ר"ת והוכיח מקרבנו משום מהב"ע ועוד הוסיף להקשות הא סוף כ"ס צ"ל משום מהב"ע דהא קני' בש"ר או שה"ש, ואמרתי ליישב ע"פ סברת רמב"ן הנ"ל דמסתבר יותר שאין מקובל לפניו כל שאינו מחוייב בדבר ואינו מצווה ועושה ע"י עבירה, ואומר דסברא זו גם אביי ס"ל ושניה' ס"ל דמסתבר דמביא קרבן נדבה מן הגזול שמכניס עצמו לדבר שלא הי' צריך בעבירה דאינה מתקבלת, אבל כשעושה בעבירה דבר שמחוייב לעשות לאו מסתבר לשניהם וי"ל דאביי הכי הקשה דקרבנו ע"כ לאחר ייאוש וייאוש לא קנה הגם דקנה בשינוי רשות דמעיקרא שלו והשתא דהקדש מ"מ פסול משום מהב"ע, והיינו בעולת נדבה דאיכא ש"ר שאינו חייב באחריות כגון דאמר הרי זו וקמ"ל קרא דפסול משום מהב"ע ומסתברא דבעולת נדבה מ"ע שהכניס עצמו לכך הגם דקרא בעולת חובה ג"כ איירי ומ"ש רש"י אם עולה קרבנו בענ"ד הכתוב מדבר אבל גם בע"ח קאי, אלא בע"ח דליכא ש"ר דהא אחריותא עליו ויאוש כדי ל"ק קרבנו הוא, ומשו"ה ל"צ קרא, אלא משום דבע"כ ג"כ איירי לזה צריך קרא דאיכא יאוש וש"ר קמ"ל דפסול משום מהב"ע, אבל אי יאוש קנה הרי בין ע"נ בין ע"ח קרבנו הוא וצ"ל דבשניהם פסול משום מהב"ע וזה לא נראה לאביי מסברת חוץ שיהי' בחובה מהב"ע, ומסתבר לי' יותר להוכיח דיאוש לחוד ל"ק וע"ח פסול משום דלאו קרבנו וע"ב משום מהב"ע, וכ"ז קודם דחידש ר"י דשה"ש קונה כמו ש"ר איכא חילוק בין עולת נדבה דנקנה בש"ר