כתב סופר אורח חיים קפט

בלולב הגזול וכן דעת הרבה פוסקים, אע"פ שאין דעת רמ"א שם כן, ה"ה דיוצא במרור הגזול בזה"ז שאינו אלא מדרבנן עכ"ל, ותמוה לי מאוד אם כי לבו בתורה אמיץ כלב ארי', וכי לא ירא לפסוק נגד רמ"א, דכ' דנוהגין להחמיר אפי' ביט"ש, ואיך ישנה, בלי הכרע ע"פ ראי' וסברא שנונה, וגם המחבר לא מלאו לבו להקל רק בדיעבד וחושש לכתחלה כמ"ש המג"א סי' תרמ"ט ס"ק ט"ו, ועוד קאמינא גם לדעת המחבר סי' תרמ"ט דמעיקר הדין לא החמירו ביט"ש, אפשר דוקא בד' מינים דביט"ש לעולם בגבולין דרבנן לא החמירו בו, אבל מרור דבזמן דאיכא פסח מרור דאורייתא דפוסל בו מהב"ע גם בזה"ז לא הקילו בו, ועוד ביט"ש, דהקילו בכמה דברים הקילו ג"כ לענין מהב"ע ובהא פליגו ור"י דס"ל לענין מהב"ע החמירו ביט"ש כמו הדר דבעי ושמואל חולק ונקטו הרבה פוסקים כשמואל אבל במרור בזה"ז דאתקיש למצה שלא הקילו בו בזה"ז בכל דבר דאיכא במצה הגם דלענין מהב"ע לא שייך הקישא כמ"ש המג"א, מ"מ כיון שבכל דבר דשייך הקישא לא הקילו בו בזה"ז מכמות שהי', כן לא הקילו בו ג"כ לענין מהב"ע כן י"ל אפי' לדעת הפוסקים להקל בלולב וכ"ש לדידן דמחמירי' בלולב ונוהגין כן כמו שמעיד רמ"א שאין לנו להקל במרור בזה"ז כנ"ל: שבתי וראיתי דאחר התבוננות היטב הדק, דיש לצדד להקל במרור טפי מבד' מינים, ואפי' הפוסקים דס"ל דגם ביט"ש איכא משום מהב"ע במרור ליכא משום מהב"ע, ואקדים אקדמת מילין מילי טובא וטבא, בעזרת אלקא טבא: הנה חילוק זה בין יט"ר ליט"ש לענין מהב"ע מפני שזה דאורייתא וזה דרבנן העלה תוס' סוכה ר"פ לה"ג מתוך דברי שמואל דאמר ביט"ש מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול כ' תוס' היינו ביט"ש שהוא דרבנן, אבל ביט"ר ס"ל ג"כ דמהב"ע לא יצא, ונראה דדחוק לתוס' לומר דשמואל חולק על רשב"י דנפקא לי' מקרא מהב"ע, ולכן עשה תוס' פשר דבר דחולק על ר"י דמדמה יט"ש ליט"ר, והוא ס"ל לחלק בין דאורייתא לדרבנן, ואפשר י"ל דר"י סמך על קרא כי אני ה' שונא גזל וכו' והמשל ממני ילמדו בני וטעם זה שייך גם במצוה דרבנן שממנו ילמדו, אבל שמואל ל"ל רק דרשא דוהבאתם את הגזול וכו' וי"ל דוקא מצוה דאורייתא כקרבן ל"י מגזה"כ אבל מצוה דרבנן יצא. והנה מהרמ"ל הקשה קושי' עצומה על תוס' אי ס"ל לשמואל ביט"ר דמהב"ע ל"י לא נשמע ממתני' כלל דבעי לכם להוציא השאול דלמא משום מהב"ע ולא העלה ישוב לקושיתו, ואני מצאתי מקום יישוב ע"פ שיטת רמב"ן מלחמות דבגזל נכרי הגם שאסור מ"מ לית בי' משום מהב"ע והנה במתני' קפסיק ותני לולב הגזול פסול וסתמא כפירושו בין גזול מישראל ובין משל נכרי ואי משום מהב"ע לא פסול רק גזול מישראל, ש"מ מסתימת מתני' דמלבד מהב"ע פסול משום דשאול פסול וגזל נכרי ג"כ לאו לכם הוא ומיושב קושי' מהרמ"ל: אלא לכאורה תוס' ע"כ לא ס"ל כרמב"ן מדהקשה לעיל ט' ובר"פ לה"ג מדאיצטרך לכם למעוטי גזול תיפוק לי' דהוי מהב"ע והא קרא בעי כשגזל מנכרי דליכא משום מהב"ע וכ"כ הש"א סי' צ"ט ופשוט וש"מ מיהת דתוס' לא ס"ל כרמב"ן, ונ"ל מהא ליכא ראי' דבאמת דברי רמב"ן צריכי' תבלין מה לי גזל נכרי מה לי גזל ישראל לענין מהב"ע, ואמרתי לעצמי ואח"כ מצאתי מדברי בח"ס ח"ו בחי' פלה"ג עפמ"ש רמ"א א"ע סי' כ"ח דבג"ג ליכא מצות השבה והסכימו אחרונים דכוונתו אפי' ג"ג מדאורייתא וכיון דליכא מצות השבה ליכא עבירה בשעת עשיית המצוה זהו כוונת הרמב"ן, וזהו לשיטתו דאוחז בשיטת הר"י בתוס' דלאחר שקנהו הגזלן ליכא מהב"ע וטעמו דמה שעבר עבר ועכשיו ליכא עבירה דמצות השבה ליכא שכבר קנהו ודמים בעלמא חייב לי', אבל לשיטת ר"ת דגם לאחר קנין איכא משום מהב"ע משום דבאה לו מתחלה ע"י עבירה איכא גם בג"ג משום מהב"ע והא"ש דמקשה תוס' מלכם להוציא הגזול ולא מתרץ דצריך קרא כשגזל מן הנכרי דקשה עדיין לשיטת ר"ת, אבל לשיטת ר"י ס"ל לתוס' ג"כ דבשל נכרי ליכא משום מהב"ע, וא"ש דברינו ביישוב קושי' מהרמ"ל דהא תוס' שם תחלה האריך להוכיח דכל שקנה ליכא משום מהב"ע כ' שפיר אח"כ מיד דמודה שמואל ביט"ר, ולא צריך לומר דחולק על רשב"י בדאורייתא, אבל לר"ת א"א לומר כן משום קושי' מהרמ"ל וצ"ל ע"כ דשמואל ל"ל כרשב"י, ויש להוכיח דתוס' בתחלה כשכ' מהא דבעי לכם בלולב משום שאול רצה ליישב לשיטת ר"ת ג"כ, מדהקשה אח"כ מאשירה, וכ' לחלק אם העבירה גרם למצוה, ולשיטת ר"י א"ש בלא"ה כיון שכבר העבירה עברה ובשעת מצוה ליכא עוד עבירה, משא"כ בגזל קודם קנין איכא עבירה בשעת שיוצא בו דמונח עליו מצות השבה וע"כ דרצה תוס' לתרץ תי' מספיק דעולה גם לשיטת ר"ת, וכן הא דכ' דלכם משום שאול אצטריך וגזול דקתני דבברייתא אגב שאול נקיט כדי שיהי' ניחא גם לר"ת וכמ"ש: ובמק"א יישבתי ע"פ דברינו דלר"ת צ"ל דשמואל ל"ל כלל מהב"ע אפי' בדאורייתא, קושיא אחת שהקשה פ"י ב"ק על מ"ש שם בהקשותו על ר"ת מדאביי שם ומדמקשה על ר"ה ולקני בשה"ש דדוחק לומר דל"ל מהב"ע כשמואל, והקשה הא תוס' כ' בסוכה דבדאורייתא מודה שמואל ולמ"ש לר"ת א"א לומר כן וכ' תוס' שפיר כדאזיל ומקשה על ר"ת דדוחק לומר דכשמואל ס"ל דלדידי' שמואל ע"כ ל"ל מהב"ע אפי' בדאורייתא אלא דדוחק לומר כן מנ"ל להקשות דלמא אית לי' וא"ש עד"פ נכון: ויש להוסיף אומר ודברים לבאר ולהבין הא דלא חש שמואל לפסק ותני במתני' והא פשיטא וסתימת מתני' משמע אפי' ביט"ש כדס"ל לר"י וסתמא דש"ס, ונ"ל דהי' לשמואל הכרח' יותר דמתני' דוקא ביט"ר דהא קתני סתם לולב הגזול בין של נכרי בין ישראל ואין לך קפסיק ותני יותר מזה דסתם גזול הכל שבכלל איסור גזול בכלל ואם יש משום מהב"ע ביט"ש ומתני' גם ביט"ש קאי דברי מתני' לחצאין של ישראל פסול בין ביט"ש ובשל נכרי דוקא ביט"ר דבש"נ ליכא משום מהב"ע וזה ודאי רחוק מאוד, וטוב יותר לסבול דמתני' רק ביט"ר איירי או דל"ל מהב"ע כלל והכל ביט"ר אפי' של ישראל, או דעכ"פ ביט"ש ליכא משום מהב"ע כשיטת תוס', ור"י דאמר מכח קפסיק ותני דמתני' גם ביט"ש ומשום מהב"ע, ולא קשי' לי' ביותר דקפסיק ותני לולב הגזול בין של נכרי והא של נכרי רק ביט"ר פסול ושל ישראל גם ביט"ש, י"ל ר"י ס"ל ג"ג מותר והוכחתי כן במק"א דע"כ כן ס"ל מדס"ל ד"ת מעות קונה ועכ"פ י"ל דהכי ס"ל ומתני' לולב הגזול שיש בו משום איסור גזילה וביט"ר גם של נכרי כשר דלכם מקרי כיון דתורה הפקירה ממונו לגבי ישראל ומ"ש המג"א בשם מהר"מ דגם אם ג"ג מותר מ"מ לאו לכם מקרי כבר כתוב על ספר תורת משה אבא מאוה"ג זצ"ל בח"ס ח"ו בחדושיו לפ' לה"ג דהדבר תמוה וע"כ דטעות סופר הוא וצ"ל ג"ג אסור עיי"ש, לפ"ז בין ביט"ר בין ביט"ש דוקא בשל ישראל פסול ואתי' לי' שפיר מתני' במרוח וקפסיק ותני בין ביט"ר אבל שמואל ס"ל להלכתא ג"ג אסור ודחיק לי' למוקמי מתני' שלא כהלכתא הוכרח ע"כ לומר דמתני' דוקא ביט"ר ומתני' דחוק אנפשי' דאיירי רק ביט"ר, ור"י ס"ל הלכתא דג"ג מותר ומתני' כרשב"י בהא מילתא דמהב"ע לא יצא ולא לענין ג"ג דס"ל דאסור וא"ש נכון: ובמאי דכתיבנא מצאתי מקום יישוב לשיטת הרמב"ם דפוסק כשמואל או דל"ל מהב"ע כלל כדס"ל לכ"מ בכוונתו, או ביט"ש ל"ל מהב"ע, ומ"ש הכ"מ דטעמא דנקיט כשמואל משום דר"א ורבא שקלו וטרו אליבי' כבר דחה הרמב"ן את הרז"ה שכתב כן דאין מזה ראי', ולמ"ש דפלוגתא דר"י ושמואל תלי' אי ג"ג מדאורייתא אסיר, ולפי דהעלה היש"ש ויתר קדמונים חוץ מתשוב' ש"א סי' ב' בשיטת הרמב"ם דג"ג אסור מדאורייתא ממילא הלכת' כשמואל ועיי' היטב: והנה הרא"ש כ' וז"ל הרי"ף כ' משנה כצורתה ולא הביא פלוגת' דאמוראי דפליגו בגזול כסתמא דש"ס דפסק ותני ודלא כשמואל דסבור דל"א הכי אלא במצוה דאורייתא ולא מסתבר טעמי כיון דמברך ומזכיר ש"ש מנאץ הוא במילי דרבנן כמו במילי דאורייתא עכ"ל הנה נראה דמשום המצוה יש מקום לחלק בין דאורייתא לדרבנן, אלא לענין ברכה ליכא חילוק כיון דמזכיר ש"ש מה לי אם מזכיר ש"ש על מצוה דאורייתא או דרבנן ולא מסתבר טעמא דשמואל דמחלק בין יט"ר לשני, ודבריו תמוהים בוודאי לכתחלה לא יטול ביט"ש כיון שא"א לברך ושמואל ג"כ אפשר מודה ולא אמר אלא דיצא אם נטל בלא ברכה, או גם אם ברך ויש משום ניאוץ ידי ברכה ל"י, והא ברכות אין מעכבות וידי מצוה יצא ואיך הכריע משום זה דמסתבר כר"י דפסול ביט"ש ולא יצא ידי מצוה וצ"ע: ואחר העיון נ"ל בכוונתו בהקדם מ"ש פ"י ביישוב מ"ש רש"י הדר משום זה אלי ואנוהו ותוס' הקשה שאין זה אלא מדרבנן ולכתחלה, וכ' יישוב נכון כיון דמשום זה אלי וכו' גם ביט"ש לכתחלה לא יטול דמצוה להדר גם במד"ר ואם יאמרו דבדיעבד יצא יטעו דגם ביט"ר יצא דיעבד כשאינו הדר לכן השוו המדות דגם ביט"ש ל"י בדיעבד, וכסברתו איתא בר"ן ע"ז לענין איסור סתם יינם בהנאה מכיון שאסרו בשתי' הוצרכו לאסור בהנאה דאל"ה יטעו דגם יי"נ מותר בהנאה, ועוד לו לר"ן כעין זה במס' ביצה סוגי' דספק מוכן עיי"ש, ואומר אני להעמיס כן בכוונת הרא"ש דלא מסתבר לחלק לענין ברכה בין מברך על מצוה דאורייתא או דרבנן סוף כ"ס מנאץ בברכתו ולכתחלה לא יטול לה"ג ביט"ש משום הברכה ואם נימא דבדיעבד יצא יטעו דגם ביט"ר יוצא בלולב הגזול בדיעבד וביט"ר משום מהב"ע א"י מדאורייתא, ושמואל או דל"ל האי גזירה או דס"ל דמברכי' ג"כ ביט"ש ולא מסתבר כוותי' כנ"ל בכוונת הרא"ש דרצוי' היא ועיי': וצריך לומר לפ"ז דרא"ש ס"ל כשיטת ר"ת דגם אחר קנין איכא מהב"ע דאלת"ה ליכא מקום למגזר יט"ש אטו יט"ר דממ"נ אי קודם שקנהו הגזלן פסול בלא"ה משום שאינו לכם, ואי אחר הקנין ליכא משום מהב"ע גם ביט"ר לשיטת ר"י וע"כ דרא"ש כר"ת ס"ל ויש למגזור יט"ש אטו יט"ר כמ"ש: וי"ל עד"פ עוד הפעם קושי' פ"י ב"ק על מ"ש תוס' בהקשותן על ר"ת ודוחק דס"ל כשמואל דל"ל מהב"ע וסותר עצמו ממ"ש בסוכה