כתב סופר אורח חיים יח

כחך לתורתו ועבודתו ויאר עיניך לדרוש כמין חומר, יום ליום תביע אומר כאות נפשך ונפש אוה"נ דש"ת. פ"ב כאור בקר ליום א' כ"ד כסליו תרל"א לפ"ק: הק' אברהם שמואל בנימין ב"הג מהרמ"ס זצ"ל: תשובה ח אל חונן יחננהו ויאמצהו עד זקנה ושיבה אל יעזבהו, ה"ה כבוד י"נ חביבי הרב הגאון הגדול צדיק כביר גן ההדסים, כש"ת מו"ה יוחנן סג"ל שפיטץ נ"י אבדק"ק טאב והגליל יע"א: גודל יקרת הדרתו קבלתי ובסוף השבוע שמתי עיני ולבי עליו וראיתי מתוך קן קולמסו קול ענות, קול רעש גדול על הסופרים שמניחי' לכתוב תפילין מבני י"ג מבלי שבודקין אותם אם הביאו סימנים, ואין איש שם על לבו מ"ש המג"א רס"י ל"ט כיון דילפי' מקרא דקטן מדאורייתא פסול לכתוב צריך בדיקה אם הביא סימנים, והנה צעקתו הבאה אליו שמעתי וראוי לכל מרא דאתרי' להזהיר הסופרים ע"ז ולהודיע כן ברבים, אבל מ"ש על דבר התפילין שכבר נכתבו בלי שנבדקו מקודם הכותבים, אם מהני בדיקה של עכשיו ויש הרבה מן התפילין שלא נמצאו עוד הנערים שכתבום כדי לבודקם מה משפטם. לברר דין זה ולבארו על בוריו צריך אני להאריך בכל פרט ופרט, וה' יחנני מאתו דעה בינה והשכל. וגם מ"ש ע"ד הבאת סימני' בלי ידיעת השנים, וגם אם צריך לידיעת השנים עדות שנים או סגי בחד או אב: א הנה הלכה רווחת כרבא קטנה שהגיעה לכלל שנותיה חזקה הביאה סימנים וכמסקנת ש"ס ה"מ למיאון אבל לחליצה צריכה בדיקה. והטעם דלא סמכי' על חזקה זו להקל לא נתפרש בש"ס אי משום דאינה חזקה גמורה לסמוך עליה או משום חומרא, ובתשובו' מהרי"ט ח"א סי' מ"א נראה דעתו דחזקה זו אלימא ודאורייתא היא ככל חזקה, וחומרא החמירו לענין חליצה, ועיי' שם סי' נ"א, ובמח"כ מהרי"ט ומהר"ם קאסטאלאן שם שה' נעלם מהם מ"ש הרמב"ן במלחמות ריש חולין דמביא דמיון וראי' דצריכי' לברר היכא דאיכא לברורי הגם דיש רוב או חזקה מהא דאמר רבא חזקה הביאה סימנים ואין סומכים לענין חליצה וכ"כ הרשב"א ריש חולין בשמו, נראה לעין דס"ל דחזקה אלימתא היא, והא דלחליצה לא סמכי' עלה הוא משום דכל דאפשר לברורי מבררינן וכן יש לדייק מלשון ש"ס אבל לענין חליצה צריכה בדיקה, משמע משום חומרא צריכה בדיקה והיכא דליכא לברורי סמכי' על החזקה: וצ"ל בס"ד דרבא לענין חליצה אמר חזקה דהביאה סימנים, למה באמת א"צ לברר כמו בכל חזקה וצ"ל דחזקה אלימ' יותר וטפי י"ל עפמ"ש הנמ"י יבמות הא דנבדקת ע"י נשים והא ע"י אנשים עדיפא דנאמנים יותר, היינו משום דדרכיה דרכי נועם ולא יאות לבדוק נשים ע"י אנשים עיי"ש, וי"ל בס"ד ס"ל דא"צ לברר משום דא"א לברר רק ע"י נשים, ועפ"י נשים לא יבורר שאין לה שערות דאינן כאוונות כ"כ כ"ש נגד חזקה דהביאה סימנים, לכן אין צריך לבדוק הגם דאם יאמרו שלא נמצאו שערות נאמנות להחמיר, מ"מ אין צריך בדיקה כדי להחמיר, ובאמת דאמר חזקה למיאון, ולחליצה צריכה בדיקה ע"י נשים הגם שלא יתברר ודאי על פיהם מ"מ כל מה דאפשר צריך לברורי לחומרא בעלמא הגם שלא יתברר בוודאי דלית לה: ובזה נתיישב לן דקדוק עצום של הנוב"י קמא חא"ע סי' ס"א לס"ד דרבא לחליצה אמר חזקה למה נקיט קטנה ולא נקיט קטן, ולאמת דלענין מיאון דוקא ניחא עיי"ש. ולמ"ש א"ש דבקטן שאפשר לברר ע"י אנשים גם בס"ד לא סמכי' להקל וצריך לברר, אבל בקטנה שא"א לברר רק ע"י נשים שאין ברור לגמרי כ"כ ל"צ לברר ע"י נשים, ובדיקה ע"י אנשים לא גרע מאיכא טירחא יתירה לברר, דא"צ לברר, וא"ש עיי': ונ"ל להוכיח דכך היא שיטתו של הרמב"ם מדכ' בפ"ב מהלכו' אישות הלכה ז' וז"ל נמצאו ב' גומות זו בצד זו ואין בהם שער הרי אלו סימנים חזקה אין גומא בלא שער ושערות היו בהם ונשרו, ובלח"מ הרגיש דילמא היו שערות קטנות פחות מנטילת הזוג וכ' כיון דנשרו ודאי גדולות היו בהם דאי לא"ה לא היו נושרות והוא דוחק גדול, מנ"ל דוודאי גדולות היו כשנשרו, איפכא מסתברא דלאו גדולות היו ושומא בעלמא היו לכן נשרו וצ"ע: לכן נ"ל לומר מילתא בטעמא להא דלא חיישי' לשמא נשרו קודם שהגיעו לשיעור סימנים, בשנחקור תחילה חשש דנשרו מה הוא. והנה מהרי"ט בסי' מ"א כ' דחשש נשרו חשש דאורייתא הוא מכח חזקה דרבא, דשכיח יותר דנשרו מלומר דיצאה מחזקה דרבא, והא דל"ח בלא בעל לנשרו דהקילו בקידושי דרבנן שתוכל למאן כ"ז שלא נראו סימנים ולא ניחוש לנשרו, ולענין חליצה כשנבדקה ולא נמצאו לא אמרינן ודאי נשרו ותחלוץ, זה הוא חומרא דהחמירו בדאורייתא. ובסי' נ"א מביא דמהר"מ קאסטאלאן חולק עליו וסובר דחשש נשרו חומרא בעלמא היא דרחוק הוא במציאות דנשרו, ומהרי"ט השיב לו באורך והודה לו במקצתו דלאו חזקה היא דנשרו אלא דקרוב לומר שנשרו יותר מלומר שלא נשרו עיי"ש. ובמח"כ היה נעלם מהם לשעה מ"ש הרמב"ם פי"א מהלכו' גירושין וז"ל הרי שנבדקה ולא נמצאו הסימנים וכו' ה"ז חוששי' לה שמא נשרו לפיכך צריכה גט מספק וכו' ואם נשאת תצא מזה ומזה והולד ספק ממזר ובהה"מ שם ז"ל ומה שאמרו חוששי' שמא נשרו דן אותה רבינו כספק מקודשת מה"ת. הרי מפירש ברמב"ם לא כהמהרי"ט דנשרו קרוב לוודאי אלא ספק השקול ודלא כמה"רמ"ק דחומרא בעלמא היא לחוש לנשרו ותמוה בעיני איך היו דברי הרמב"ם בהעלמה מתרי גברי רברבי כאלו במחכ"ת: ויש לי הוכחה גמורה דרמב"ן ורשב"א ס"ל או כרמב"ם דחשש נשרו הוא ספק השקול או דקרוב לומר שלא נשרו כמהרמ"ק דלא כהמהרי"ט דהא ס"ל דבחליצה צריכה בדיקה משום כל דאפשר לברורי וכו' היינו שמא נמצא דאין לה סי' ואם בלא נמצא אמרי' מחזקה ודאי נשרו ומחומרא לא תחלוץ, בוודאי אין לנו להחמיר ולבדוק שמא לא נמצאו, דגם כשלא נמצאו מחזקי' אותה בוודאי הביאה ונשרו אלא דמחמירי' בשלא נמצאו וכדאי להחמיר כשלא נמצאו, אבל בוודאי אין לנו לבדוק כדי להביא עצמינו לחומרא, וע"כ דנשרו אינו ודאי ולא קרוב לוודאי אלא או דלחומרא בעלמא חיישי' לנשרו כדס"ל למר"מ קאסטאלאן דל"ש נשרו וצריך משו"ה לברר דכשלא נמצאו נתברר שלא היה לה או דספק השקול הוא כדס"ל לרמב"ם. ובמהרי"ט סי' מ"א כ' בחד טעמא של הרשב"א בתשובה בספק הגיעה לכלל שנים דאין לעשו' ס"ס שמא לא הגיעה לשנים, ואם ת"ל הגיעה שמא לא היו לה ולא נשרו, דאם אמרי' הגיעה לכלל שנים, מכח חזקה דרבא אמרי' קרוב לוודאי שנשרו ולפמ"ש מוכח דרשב"א ס"ל דחשש נשרו או דאינו רק חשש דרבנן ולכל היותר ספק השקול ואין קיום לדברי מהרי"ט בכוונת תשובת הרשב"א: והנה הא דלא אמרי' באמת דוודאי נשרו מחזקה דרבא לפמ"ש דרשב"א ס"ל דחזקה אלימת' היא צ"ל דוקא בשלא בדקנו, אבל כשנבדקת ויבוקש ולא ימצא לא אמר' משום חזקה, שנשרו ודאי דמיעוט הוא שנושרי' ואוקי רוב דמביאים סימנים נגד רוב דאין נושרי' והו"ל ספק כדאיתא כה"ג בש"ס כתובות ר"פ האשה שנתארמלה רוב נשים בתולות נשאות ורוב בתולות איכא קלא הה"נ אוקי רוב להדי רוב ועיי': ואומר מעתה טעמא דמילתא היכא דאיכא ב' גומות דכ' הרמב"ם דאמרי' ודאי שנשרו שערות גדולות כשיעור סימני' דכיון דאיכא חזקה דרבא כ"ז שלא נבדקה וחזקה אלימא היא, אלא בשלא נמצאו איכא רוב דלא נשרו והו"ל ספק השקול מדאורייתא, כ"ז בשלא נמצאו גומות או לא נבדקה אחר גומות אבל כל שיש גומות לפנינו וע"כ צ"ל שנשרו ויצאה מן הרוב שוב אמרי' משום חזקה דרבא דהיו לה שערות גדולות כשיעור ונשרו כיון דע"כ צ"ל שנשרו הגם דאין אומרי' כיון שע"כ יצאה מן הרוב, דנשרו סימני' אולי היא ג"כ מן המיעוט דאין מביאי' סימנים, דכל די"ל דמן הרוב היא הגם שיצאה בדבר א' מן הרוב ל"א דגם מרוב זה יצאה, האמת בתבו"ש סי' כ"ט כתב בשיש מים במוח כיון שיצאה מן הרוב שאין להם מים במוח שוב לא אמרי' דהיא מן רוב בהמות כשרות לומר משו"ה דהמוח הקיפו ומדמה זה להא דש"ס ר"פ האשה שנתארמלה, אבל כבר דבריו דחוים בטוב טעם ודעת מבעל חות דעת בסוף ספרו, דאין דמיונו עולה יפה דשם ב' רובו איכא וסותרות זו את זו, רוב נשאות בתולות סותרו' לרוב בתולות קלא אית להו והוי ליה ספק אבל לא אמרי' משום שיצאה מן הרוב שאין מים במוח, גם מרוב כשירות יצאה דליכא סתירה והתנגדות עיי"ש ואמת נכון הדבר, והא"ש מה שכתבנו הגם דיצאה מן הרוב דלא נושרות, משו"ה לא אמרי' שהיא מן המיעוט גם בזה דאין מביאי' סימנים, והדברים נכונים לפע"ד: וממילא מוכח דהרמב"ם ס"ל דחזקה דרבא דאורייתא וחזקה אלימא היא, והא דלחליצה צריכה בדיקה הוא כמ"ש הרמב"ן ורשב"א משום דכל היכא דאיכא לברורי מבררי' וכיון שאם לא נמצאו סימנים יהי' בספק השקול אם נשרו צריך לברר כדי שנדע דמספיקא הוא וזה דלא כנוב"י קמא שהעלה דל"א בס"ס כל היכא דאיכא לברורי בחד ספק וישאר ספק א'. ומשיטת רמב"ן רשב"א ורמב"ם לפמ"ש מוכח דלא כוותי'. ויש לחלק קצת. המורם מדברינו כי הרמב"ם רמב"ן ורשב"א ס"ל דחזקה דרבא אלימא רק היכא דאיכא לברורי צריך לברר והיכא דא"א לברר סמכי' על החזקה. ועיי' טו"ז אה"ע סי' קנ"ה שכ' בפשיטות דלא סמכי' על החזקה משום כל היכא דאיכא לברורי עיי"ש, ועיי' פ"י קידושין ס"ד ע"א ד"ה תוס' בד"ה בני זה דפשיטא ליה דהא דלא סמכי' על חזקה לחליצה הוא מחומרא שמא לא ימצאו: אמנם מטוש"ע חו"מ סי' ל"ה נראה דס"ל דחזקה זו לאו דסמכא היא דז"ל הטור קטן פסול להעיד עד שיביא ב' שערות אחר שהי' בן י"ג שנה ויום א' משמע דהא דפסול מן הדין כל שלא נבדק, ויש לדחוק דכוונתו אם נבדק וידוע שאין לו שערות פסול דשנים בלא שערות ל"מ מידי ולא אמרינן ודאי נשרו ומ"ש עוד שם ואפי' הגיע