כתב סופר גיטין חלק ב עב

הגם לר"י בראוה' שנבעלה חזינן דלא מאוסה לו היינו שיצרו תוקפו לשע' ובא עלי' אבל להחזירה שתהי' אשתו ויהי' עמה בכפיפה אחת לא חיישי' לקדושין ולפמ"ש לעיל במתני' בכוונת ירושלמי דלב"ש אמרי' מכיוון שגרשה באיסור מסתמא כדי קצף שקוצף עלי' שעשתה לו דבר עד שחרה אפו כ"כ עד שגרשה שלא כדת של תורה ולא בקל יתפייסו לזה בוודאי א"ש ניהי דאינה מאוסה לו לבעול בזנות להשקיט יצרו ובענין זה דביא' לא מאוסה לו כי לא זינתה תחתיו אבל ל"ח שיקדשה ויחזיר' לו לאשה כיון שלא תדירו אהדרי להיות יחד כנ"ל:

ועיין בב"ש סי' קכ"ח שכ' מדנפשי' בישוב קושי' תוס' ע"ד שכ' הרשב"א אלא דב"ש מצד שאסורה משום סוטה בא עלה ועיין בבית מאיר שם שהשיב עליו דירושלמי לא אמר רק בלא ראו' אבל בראו' שנבעלה הרי חזי' דאינה מאוסה עיין בו. ושני' הב"ש והב"מ לא ראה מ"ש הרשב"א אלא על דברי ב"ש יש לפקפק ודברי הרשב"א א"ש עפ"מ שפרשתים ועיין בכ"ז:

וכשאני לעצמי נ"ל ביישוב קושי' תוס' מהא דיבמות. ואקדים ראיתי בחי' אאמ"ו מאוה"ג זצ"ל שהעיר לפי שיטת התשב"ץ שביו"ד בש"ע סס"י קצ"ב דאפי' במחזיר גרושתו בעי' ז' נקיי' משום דם חימוד והא משמעו' מתני' ולנה עמו בפונדקי במקרה בלא שכיוונו ונועדו תחלה לבוא יחד עד שנאמר שקבעו זמן ז' ימים תחלה א"כ יש בביא' זו איסור דדם חימוד ומ"מ אמרי' א"א בב"ז והלא בלא"ה איכא איסור דנדה. ולמ"ש מל"מ הלכה אישו' בשם רדב"ז דכל שעובר איסור נדה תו ליכא חזקה דא"א ב"ז ה"ה בזה וכ' דצ"ל דלא משמע להו אינשי איסורא כ"כ כדם חידוד. ומצאתי ראיתי בתוספ' רע"ק מזקיני מאוה"ג זצ"ל בגליון משניו' שהתעורר ג"כ בזה וכ' דבר זה שתבעו' לנשא דרבנן ובע"ז חמירא ומכ"ש לפמ"ש הה"מ פ"א מאישו' דב"ז דאוריי' לרמב"ם ולכן אמרי' חזקה עיי' בו. ולדברי אבותיי הקדושים זצ"ל אומר אני כי בנקל מיושב קושי' תוס' דמה"ט ל"ל לב"ש הכא אא"ע ב"ז כיון דאיכא איסורא בלא"ה דתבעוה' לינשא לא שייך חזקה דלא יעשה ב"ז וב"ה סבר גם בכה"ג כיון דאיסור זה דתבעו' קיל יותר הדרי' לחזק' דלא יעשה איסור חמור יותר דבע"ז ובהך סברא פליגו אבל בכ"מ דליכא רק משום בע"ז גם ב"ש מודה דאמרי' חזקה כנ"ל נכון:

ובהא ארווח לן ליישב קושי' הרשב"א לעיל ע"ט דלר"י דבלא ראו' ל"ח שבא עלי' ולעיל שם מבואר אפי' בנתיחדה לחוד חיישי' וליכא דפליג על מתני' עיי"ש מה שתי' ועיי' פ"י ד' ע"ג שהרבה לתמוה ולהקשו' על תי' של רשב"א ועיי' בחידושינו ע"ג שישבנו קושי' פ"י על נכון. ולדברינו הסמוכי' י"ל קושי' רשב"א די"ל הא דלא ניחא לר"י דפליגו בלא ראוה שנבעלה כיון דיש איסור דתבעו' לנשא מהיכי תיתי נחוש שנבעלה לו באיסור ניהי בראוה שנבעלה ועברו איסור זה ס"ל לב"ה חזקה דלא עשה בע"ז היינו משום דעבר על איסור קל לא נחשדהו על חמור ממנו דבע"ז וכ"ז כשראינו שנבעלה אבל בלא ראינו ל"א משום אש בנעור' שבאיסור בא עלי' כן סבר' ר"י שבחר לו יותר בב"ש בבריי' ממתני' דס"ל דאפי' לא ראו' שנבעלה חיישי' דאמרי' כיון דלבו גם בה ואש בנעור' הן הן עידי יחוד וביא' כנ"ל והא"ש דלעיל בנתיחד' קוד' גירושין בודאי אינה צריכה ז' נקיי' הגם שהוסכ' ביניהם לגרש מ"מ פשיטא שא"צ ז' נקיים משום תבעו' לנשא. גם ר"י מודה גם בלא ראו' חיישי' שבא עלי' בהיתר גמור כנ"ל והוא ישוב נכון מאוד לקושי' רשב"א:

אלא לפ"ז בארוסה שיש איסור דתבעו' לנשא ככל ארוסה שתבעו להנשא שם לר"י ל"ח שבא עלי' אחר שכ' הגט. ולפמ"ש רשב"א לעיל ע"ט דבמתני' לא מחלק בין ארוסה לנשוא' דשם גם בארוסה הוי גט ישן דחיישי' שבא עלי'. ולפמ"ש לר"י ל"ח בארוסה וי"ל משו"ה לא קתני אבל בארוסה ל"ח דפשיטא כיון דאיכא איסור משום תבעו' והכא במתני' קמ"ל הגם דחיישי' בנשוא' הגם שיש איסור דתבעו' במחזיר גרושתו מ"מ בארוסה ל"ח. ועוד י"ל התם בשנתיחדה עמו היינו במכווין ויש לתלו' שזימנה עצמה מעיקרא לכך והי' ז' נקיי' משא"כ לנה עמו בפונדקי כבר כתבנו לעיל דמשמע במקרה נזדמנו יחד לפונדק א' ועיי' בכ"ז:

וראיתי בחי' אאמ"ו מאוה"ג זצ"ל שכ' שיש להביא ראי' לשיטת תשב"ץ דבמחזיר גרושתו צריך ז' נקיי' דאל"ה מה מקשה ש"ס לר"י מ"ש נשוא' מ"ש ארוסה י"ל בארוסה דאיכא בלא"ה איסור דנדה שוב ל"א אאב"ז משא"כ בנשוא' ליכא איסור אמרי' חזקה אאעב"ז והיינו דקתני במתני' נשוא' לבו גס בה וליכא חימוד אבל בארוסה אין לבו גס בה ואיכא חימוד וממילא איכא איסור וע"כ כתשב"ץ גם במחזיר גרושתו איכא חימוד אלו דבריו הקדושי' בחידושיו ובח"ס א"ע ח"ב ססי' כ"ט איכא טעות סופר ודפוס דמוכח. ולפע"ד משום הא לא ארי' דאם כוונ' מתני' לומר משום גייס ליכא חימוד הול"ל מפני שאין לבה גס בו ולית לה חימוד. ומדאמר שאין לבו גס בה ש"מ מצידו אתינן עלה דאין לבו גס ולא חיישי' שבא עלי' ושפיר מקשה אי ראינו שנבעלה מ"ש ארוסה כו' כנ"ל:

אלא מתני' בשלא ראוה שנבעלה כו' כ' רש"י והא דמצריכי' ג"ש דאמרי' כיון דלבו גס בה ודאי בעל וכ"כ בד"ה הן הן עידי יחוד ודאי אנן סהדי שלו פרשו זה מזה נראה דס"ל דלמתני' בלא ראו' כמו לבריי' בראו' דודאי הוא הן הן ע"י וביאה וקדושי' דלא כתשוב' הרא"ש שבטור סי' קמ"ט וכן שיטת הרמב"ם דבנתיחדו ליכא רק קדושין מספק ולא ודאי ועיי' תשובת מימוני ריש הלכה אישו' שכ' מלשון מתני' משמע דליכא ודאי קדושין מדלא קתני מקודשת אלא צריכה גט משמע דאינה ודאי מקודשת ומינה בארוסה אפי' ספק קדושין ליכא ובראו' שנבעלה איכא ודאי אבל בלא ראו' ליכא ודאי אלא קרוב שנבעלה הגם שמהר"מ שבתשובה שם ס"ל כ' שיש ספק לעדי' ליכא קדושי' כלל כמו ספק קרוב לו וכדומה מ"מ בנתיחדו שקרוב שנבעלה הוי קדושין מספק עיי"ש באורך ודוק בברייתא א"ר שב"א לא נחלקו ב"ש וב"ה בלא ראו' שאינה צריכה ג"ש. על מה נחלקו בראו' שנבעלה ב"ש אומרי' אדם עושה ב"ז וב"ה וב"ה אומרי' אאעב"ז ולא מסיים כדמתחיל ב"ש סוברי' א"צ ג"ש וב"ה סוברי' צריכה ג"ש דאא"ע ב"ז. נראה כהנ"ל דבלא ראו' נקיט שא"צ ג"ש לומר דאפי' מספיקא לכ"ע ל"ח וא"צ אפי' גט מספק ובראו' שנבעלה ל"א שצריכה ג"ש דמקדוש' גמורה הוא לב"ה כנ"ל ועיי' עוד:

הן הן ע"י הן הן עידי ביאה עיי' ב"ש בשם ש"ג פ' מ"ש בשניהם מודי' דלא בא עלי' א"צ גט וב"ש תמה למה ומנ"ל הא דהא אמרי' הן הן ע"י ואנן סהדי ועיי' בח"ס חא"ע ח"ב סי' נ"ט שנתקשה הגאון מהר"מ א"ש זצ"ל על תמיה' ב"ש למה לא יאמנו הא בעל שאמר גרשתי נאמן הואיל ובידו לגרשה וניהי דמחמירי' משום דאם איתא דגרשה קלא אית לי' וזה ל"ש באמרו שלא בעל יאומן משום שבידו לגרשה מכאן ולהבא ויפה השיב לו הרב אאמ"ו זצ"ל. ולפע"ד ל"צ לכל זה עפמ"ש הר"ן בקדושין דסוגי' דזה בני דהא דבעל נאמן במגו דבידה לגרשה במקום חזק' א"א ובמגו במקום חזקה מספקא לש"ס ריש ב"ב שאני מגו שהי' יוכל לטעון טענה אחרת בזה מספקא לש"ס אבל בגרשתי נאמן משום שבידו לעשו' כוונתו דאין זה משום מגו אלא כל שבידו נאמן כמו ע"א במקום חזק' שא"נ אבל כל שבידו נאמן דהוי כבעלי' ועיי' חידושי' ריש מכילתין שכתבנו כל דודאי בידו לשנות החזק' מכמו' שהי' וכיון שאמר שעשה כן ויש בידו לשנו' כל שעה כשירצה נאמן שהי' רצונו ועשה עיי"ש שהוצאתי כן מדברי מהרי"ק. ולזה לא דמי' הא דגרשתי שבידו לגרש. משא"כ כאן שלא בעל שאומר נגד חזקה דמסתמא בעל לא נאמינה משום מגו נגד חזקה דל"ש כל שבידו להתירה נאמן שלא בעל כמובן והחילוק רב וברור מאוד:

ובישוב שיטת הש"ע נלפע"ד. עפמ"ש הרשב"א הן הן ע"י צריך שידעו דיש עידי' דאל"ה אמרי' אדם יודע שאין קדושין בלא עידי' וע"כ עשה בעילת זנות. וצ"ל שהם מביני' כי ע"י הן עידי ביאה כי ידעו שבעלה ומקדשה בביאתו לפני עידי יחוד שהן עידי ביאה. וכ"ז כששני' מודי' אח"כ שבעלה או שותקי'. אבל כל שאומרי' שלא כבעלה וסבורי' שנאמין אות' גם שאין אנו מאמיני' דאמרי' אנן סהדי שנבעלה מ"מ הם הרי לא ידעו שעידי יחוד הן עידי ביאה שוב ליכא חזקה אאעב"ז דהרי סבורי' דליכא עידי' על הביאה הוי קדושין בלא עידים לא כיוונו לשם קדושין וליכא חזקה כנ"ל ישוב נכון בעזה"י:

ב"ש אומרי' כ"א הן הן ע"י כו' צ"ב מנ"ל לש"ס בפשיטות דב"ש מה"ט פליגו דלמא מודי' דהן הן עי' כו' אלא דל"ל אאעב"ז כמו דפליג מה"ט לר"י ובריי'. אלא בריי' ס"ל דווקא בראו' פליגו ומתני' אפי' לא ראוהו ס"ל לב"ה דצריכה ג"ש נ"ל דאם בתרתי פליגו ואפי' בראוה דב"ש ס"ל אאב"ז א"כ הדר תיקשי איך קתני עלה דמודי' בארוסה תינח בלא ראוה אבל בראוי מ"ט מודה ב"ה. וע"כ דרישא פלוגתיי' לא אזיל בראו' שנבעלה דבזה גם ב"ה מודה דאאעב"ז ולא פליגו רק בלא ראוה משו' דל"ל הן הן ע"י כו' וא"ש וק"ל:

והנה פסקו רוב ככל ראשוני' כמתני דאפי' לא ראוהו שנבעלה צריכה ג"ש דהן הן ע"י. אלא דרמב"ם כ' בראו' שנבעלה איכא חזקה דאא"ע ב"ז ובחזק' וודאי א"א היא וכ' ב"ש דנתקדשה לאחר ל"צ גט אבל בראו' שנתיחדה לבד ליכא וודאי וכ"א בתשוב' הרא"ש:

וכ' הרמב"ם חזק' דאא"ע ב"ז דווקא בגרושה מנשואין או מן האירוסין אבל בפנוי הבא על הפנוי' לא וכ"ש בבא על שפחתו ונכרי'. והראב"ד הודה לו במקצ' בנכרי' אבל בבא שפחתו שבידו לשחרר אמרי' דלא שביק התירא כו' נראה מדברי הראב"ד דס"ל דאמרי' אא"ע ב"ז כיון שאפשר לעשות בהיתר לא שביק התירא. וכן נראה מלשון הרמב"ם כיון שיש לעשות מצוה דק בלשונו. ועכצ"ל דאיכא חזקה גם עלה דלא תנשה בע"ז. דאל"ה מנ"ל שבידו לעשות בהיתר דלמא לא נתרצי' להתקדש לו עכצ"ל מסתמא גם הוא לא שביק התירא. ולזה צל"ע מ"ש הראב"ד בשפחתו בידו לשחרר אותה ניהי דבידו לשחרר וכי יש בידו שתתרצה להתקדש לו ולומר על שפחתו חזקה של"ת בע"ז זה וודאי רחוק שכ' הראב"ד חזק' על בני' ובנו' ישרבל שלא יעשו בע"ז חוץ כשמוחזקים בפריצות וכי שפחה משו' שנשתחררה עתה בכלל בנות ישראל היא ושפחו' מוחזקות בפריצות. ואפשר דכוונ' הראב"ד שחזקה ששחרר אותה והבן ישראל ופוטר מן החליצה אבל לענין קדושין לא וצל"ע:

ונ"ל דגאוני' שהורו גם בשפחה כן ס"ל דלאו מטעם דלא שביק התירא אתי' עלה אלא משו' חזקה שלא יעשה באיסור ולכן ס"ל בן בשפחה וכ"ש בפנוי' אבל הרמב"ם ס"ל משו' לא שביק התירא לכן בשפחה בוודאי לא דאין בידו שתתרצה לו ואפי' בפנוי הבא על הפנוי' ס"ל דליכא