כתב סופר גיטין חלק ב סז

דמקומו מושכר לו דמקשה וכי בצד שדהו הי' עומד ולהנ"ל כיון שמושכר לו מקומו ומונח בתוכו קונה לו כביתו כיון שאינו מציא' או גניב' שיהי' צריך משום קנין חצר יד או שליחו'. ואולי י"ל זהו באמ' שמתרץ ר"פ דע' אחר' מקנה שאני מהאי טעמא דבמתנה ומכר כל שנכנס לביתו ורשותו לא דני' משום חצר דריבתה תורה בהמצא תמצא אלא א"כ גם בקטן תקנה לו חצירו כה"ג. ואפשר שבאמ' מה"ט ס"ל לראב"ד בהלכ' מכיר' דחצר שכורה קונה לקטן בדע' אחר' מקנה דוקא מציא' ל"ק לו חצירו ועיי' קצה"ח סי' רמ"ג סעי' כ"ג ויש להאריך לעת הפנאי:

עיי' בית מאיר סי' קל"ט שכ' בפלוגתא דפוסקי' אי בעי תוך שדהו או חצירו או סגי בעומד בצידו בגט שהוא מטעם ידו בעי' תוכו ממש כל שיש לדמו' ולסמוך יותר לידו בעי אבל בממון שהוא מטע' שליחו' סגי בעומד בצידו כל שמשתמר על ידו נעשה שלוחו. והיינו לרש"י דעומד בצידו משום משתמר אבל לרא"ש הנ"ל משום ידו אינו כמו בגט עיי' בו כי ברורי' הם:

דף ע"ח ע"א. והלכתא בכפו'. שיטת הרמב"ם דכפות או ישן כ"א לחוד מהני רק בישן בלא הפו' פסול מדרבנן וכ' הה"מ דהא דכפו' לחוד מהני נפקא לי' לרמב"ם מלעיל כ"א דמסיי' והלכתא בכפו' והא דרבא הכא הכא ע"כ בישן לחוד והא דמקשה ומתרץ הכא היינו דהי' לרבא לגזור ישן אטו ניעור ומתרץ לכתחלה רק בכפו' עיי' בו ובלח"מ הקשה למה לש"ס להביא הא דאמר רבא כל שאלו מהלך ל"ק כו' בפשיטו' הי' לי' לאקשוי' נגזור ישן אטו ניעור ותי' דבלא"ה ה"א עומד ויושב רק מדרבנן וישן אטו ניעור והוא שוכב גזיר' לגזיר' לכן מביא דרבא אמר עומד לא קנה דאוריי' ל"ק קשי' ניגזור אטו ניעור אלו דבריו. וכבר נתקשיתי לעיל כ"א הא גם לענין לענין משתמר שייך הך גזיר' ישן אטו ניעור ולא יהי' משתמר וא"כ עדיין קשה למה לי' להביא הא דרבא להקשו' דחצר מהלכ' היא בלא"ה קשה ניגזר אטו ניעור ופסול מדאוריי' אינו משתמר והעליתי שם ישוב נכון ונקיטנא כאן בקצרה לאשר הוספתי קצת דברי' והוא כי הה"מ נדחק דבכפות לא גזרי' אטו אינו כפות דלא שכיח. ובחי' אאמ"ו זצ"ל ראיתי שכ' שי"ל בישן איכא למגזר טפי דלפעמי' אדם עושה עצמו ישן ואינו ישן ולדידי' נראה עוד בשנחקור במתנמנ' מה דינו. [א"ה עיין בתשו' המחבר אה"ע סי' כ"ג עיי"ש היטב כל דברי התשו']:

הנה המחבר סי' קל"ט בזורק גט ליד עבדה מביא ב' דיעו' אי כפות לחוד סגי או בעי' ישן ג"כ ובסעי' שלאח"ז בנתן גט ליד עבדו וכ' לה שטר מתנה כ' אם הי' כפו' כשר וכ' הב"ש דתלי' בשיטו' דלעיל דלסוברי' דכפו' לחוד לא מהני צריך גם כאן גם ישן וצל"ע על המחבר דסתם בדין זה וכ' בפשיטו' דכפות מהני וליישב נ"ל:

אקדי' דנ"ל דרמב"ם דס"ל כפו' לחוד מהני והרא"ש דס"ל דבעי' תרתי לשיטתי' אזלו והנה באמ' מפשטו' סוגי' דלעיל כ"א נרא' דכפו' לחוד מהני ותוס' לעיל ורשב"א ור"ן כאן נדחקו דלעיל מפני שלא הקשה רק מחצר מהלכ' מתרץ לי' והלכתא בכפו' וה"ה ישן וזה דוחק גדול דלמה באמ' לא הקשה לו משום חצר שאינה משתמר והרא"ש כאן לא העלה כלל לקושי' מדלעיל וראי' מב"ק ומב"מ עיי' ש"מ שדחוי' מעיקרא אבל מלעיל קשי' ונ"ל דרא"ש לטעמי' דנקיט להלכתא כר"פ דדע' אחר' מקנה שאני י"ל לעיל משום דעת אחר' מקנה ולא צריך ישן שיהי' משתמר לדעתו דמצד שליחות אתי' עלה דהא מרצונה גרשה כמ"ש תוס' שם אלא דכ' דגם משו' שליחו' בעי' דומי' דיד לדבר זה שלא יהי' מהלך אבל ישן משום משתמר לא בעי כל שדע' אחר' מקנה לה שוב מצאתי ראיתי שכ"כ פ"י לעיל אלא דרמב"ם דפסק דלא כר"פ בב"מ שם דגם בדע' אחר' מקנה בעי משתמר לדעתה הוקשה לו שפיר סוגי' דלעיל והוכיח משם דכפו' לחוד מהני כנ"ל:

ולפ"ז הך דינא אי כפו' לחוד מהני במגרש בע"כ לא נרצה לדחוק בדוחק שדחיק תוס' ורשב"א בסוגי' דלעיל כ"א תלי' אי בדע' אחרת ל"צ משתמר לדעתו של הקונה או צריך ולכן מביא המחבר ב' דיעות בנותן גט ליד עבדה אי סגי בכפות כרמב"ם או דווקא ישן כרא"ש אבל בסעי' שאחריו במגרש מרצונה שנתן ביד עבדה כ' דכפות מהני דממ"נ מהני לשיט' הרמב"ם גם בע"כ מהני ולרא"ש עכ"פ במגרש ברצון מהני משום דמשתמר לדעתה המקנה והלכתא בכפו' דלעיל משום דהלכתא כר"פ וא"ש עיין:

אלא דלכאורה קשה הא המחבר בח"מ סי' ר' וסי' רמ"ג פסק כרמב"ם בהחלט דגם בדע' אחר' מקנה צריך משתמר ולפמ"ש הי' לו למפסק כאן גם במגרש בע"כ דכפו' לחוד מהני כרמב"ם. וי"ל ניהו דבממון פסק דל"ק מ"מ כאן משום חומרא דא"א חששו לדע' הרא"ש ומביאו כן י"ל. ויותר נ"ל לומר הא דהחליט המחבר וקבע להלכה בח"מ כרמב"ם לא דברירא לי' שיטתו בהחלט אלא דמספקא לי' הלכה כמאן ולדינא איכא ספק או זכה המקבל משום דדע' אחר' מקנה וכתבו הטע' דר"פ דניחא לי' בשימור של הנותן שיקנה לו חציר' ודס"ל דלא קיי"ל כר"פ מסתמא דש"ס קדושין דל"ל כן דלא ניחא לי' שהי' חצר שלוחו בשימור המקנה ועכשיו דלא קנה רק מספק מספיקא דדינא שוב כ"ע מודי' דלא ניחא לי' שיניחו ויקנהו בחצר שישאר אח"כ בספק אם קנה או לא והמקנה כשיחזור ויטלנה או אחר לא יוכל להוציא מידו מספק בודאי לא ניחא לי' בקנין כה"ג וכ"ע מודי' ולכן כיון דאיכא ספק למחבר אם כרמב"ם או כרא"ש ולכן כ' במוחלט דלא קנה לו ורמ"א כ' שם י"א שיט' הרא"ש וכ' שכן נרא' לו עיקר להלכ' אבל אי הי' לו ספק להלכ' לא הי' מביא י"א שיהי' נשאר בספק דאי ספיקא דדינא הוא ממילא נשאר הדין להלכה כמ"ש המחבר דלא ק בודאי כמ"ש כנ"ל נכון מאוד ועיי':

ומעתה א"ש הכל דבמגרש בע"כ מביא ב' דיעו' אי כפו' מהני דלשיו' הרא"ש דהלכ' כר"נ לא מוכח מלעיל כ"א דכפו' לחוד סגי רק במגרש מרצונה ושפיר אסיק והלכתא בכפו' ולכן כ' י"א וי"א דמספקא לי' למחבר אם כרמב"ם דלא פסק לדר"פ בדע' אחר' מקנה או כרא"ש בב"מ הגם דלדינא פ' בח"מ סי' ר' דל"ק כרמב"ם היינו כיון דאיכא ספק לדינא ממילא ל"ק כמ"ש אבל במחלוקת' אי קי"ל כר"פ לא ברירא לי' אי כרמב"ם אי כרא"ש ולרא"ש אין ראי' מלעיל דכפו' מהני בכ"מ. אבל בנותן ליד עבדו דאיירי ע"כ ברצון שפיר פ' דכפו' לחוד מהני דמהני ממ"נ בין לרמב"ם בין לרא"ש ואין לומר כיון דמספקא לן אי דע' אחר' מקנה מהני א"כ להך צד דהלכה כרא"ש וא"ש סוגי' דלעיל משום דע' אחר' מקנה מ"מ לדידן לדינא דאיכא ספק אי דע' אחר' מהני ולפמ"ש כיון דאיכא ספק לא ניחא לקונה שיקנה בספק א"כ למה מהני כפות כמגרש ברצון הא ליתא כיון דסוף כ"ס קונה לה עבדה בכפו' או משו' דרמב"ם ס"ל כפו' מהני לענין משתמר ואי משום דדע' אחר' מקנה וכיון שקונ' בודאי הגט מכח ממ"נ תו ניחא לה שתקנה ע"י דע' אחר' למאן דס"ל הכי וא"ש הכל והדברי' עתיקי' עיי' היטיב בכל מאי דכתיבנא בזה:

ודע מ"ש דבנתן גטו ליד עבדה שכ' המחבר היינו בע"כ הגם שיש אופן שמרצונה נותן ביד עבדה כיון שכ' אח"כ בנותן ביד עבדו דכפו' לחוד מהני והיינו דביד עבדו ע"כ ברצונה הוא ומובן ממילא סמך המחבר עצמו שנדע שמ"ש ביד עברה היינו בע"כ בזה יש דיעו' אי ישן ג"כ בעי:

אמר רב ד"א שלה זהו קרוב לה כו' כ' הר"ן הגם דד"א דרבנן הפקר ב"ד הפקר הנה הולך לשיטתו לעיל פ' האומר דקנין דרבנן מהני לדאוריי' וכיון שהקנ' לכל העומד בד"א שיהי' של העומד כחצירו ממילא נקנה הגט לה מתיר' חצר מדאוריי' ומוכח דהפקירו והקנו ומהני אפי' לא זכה בו דהא בד"א לא עשה שום קנין אלא הם הפקירו והקנו לעומד בד"א. אבל הרמב"ם בחי' כ' דכל דמקדש אדעת' דרבנן מקדש ואפקעינהו לקדושי' מיני' משום תק"ע תקנו כן נראה דס"ל דלולי כן לא הוי גט מדאורייתא ואפשר דס"ל דהפקר ב"ד מדאוריי' מופקר אבל לא זכה בו אדם מדאורייתא עד שיבוא לידו ויזכה מן ההפקר וכאן דלא זכה בד"א לכן הוצרך משום דכל דמקדש כו' וכבר הארכתי בשיטו' אלו בתכלית האריכו' והית' לבאר כל הצורך ואכ"מ יותר:

וראיתי בא"מ סי' למ"ד שנתקשה מה יענה רמב"ן בקדושין דמקודש' קדושי דאוריי' בזרק לה בד"א וא"א לומר כיון דמקדש אדעת' עשו מקדושי דרבנן דאוריי' מה שאין בכחם עיי"ש מ"ש וכבר הרגיש בזה בהפלא"ה בק"א סי' למ"ד וכ' דקדושי' מדרבנן והא דקדשה אחר שא"צ גט משום דאדעתיי' מקדש והפקיעו קדושיו ע"כ. וזה רחוק דלא מצינו שהפקיעו בקדושי דרבנן קדושי שני מהאי טעמא. ומ"ש אבני מלואי' נכון. ולולי דבריו הי' נ"ל דרמב"ן ג"כ ס"ל דקנין דרבנן מהני לדאוריי' אלא דכאן בגירושין קשי' לי' אם מגרש בע"כ והיא אינה רוצי' בגירושין ולא ניחא לה בקני' ד"א איך מתגרש' בע"כ כמו ניתן בחצירי וכותב לה שטר מתנה עלי' דל"מ בע"כ שלה ה"ה בקני' ד"ח ועיי' ב"ו כיון דנפל עלי' גלי דעתי' דלא ניחא לי' ולכן התחכ' רמב"ן לומר משום אפקיענהו ולא משום קנין אתו עלה רק דאמרו כל שזורק לה בד"א יתעקרו' קדושי' מעיקרא והא"ש בקדושין דמרצונה שפיר מהני מדאוריי' דקנין דרבנן מהני לדאורייתא:

ולהבין מ"ש הר"ן משום הפקר ב"ד וצ"ע תינח מגרש ברצון מגרש בע"כ מה איכא למימר ואם נדחוק לומר באמ' דוקא ברצון מ"מ קשה לאביי דלעיל כ"א דכל שבע"כ ליתא גם ברצון ל"מ דומי' דידה א"כ איך יפרנס משנתינו בין אי בד"א בין אי משום שתוכל לשמרה או כדי שתשוח ותטלנו קשי'. לכן נ"ל דס"ל לר"ן דכיון דתק"ח הוא שכל שעומד בד"א הוא חצירו שוב א"א לומר נגד תק"ח שלא יהי' חצירו אלא שיוכל לומר שאין רוצה שיקנו לו ד"א כלי וחפץ זה כמו בחצר של עצמו שנא נקנה לו בע"כ וידו ל"ק לו בע"כ וכי מקני' לו לאד' בע"כ אבל לומר דד"א לא יהי' חצירו כיון דתקנתא דכל שאדם עומד בו כחצירו יחשב לו אין בכחו לומר שלא יהי' ד"א אלו כחצירו אבל לקנו' חפץ זה אין זה תק"ח שיהי' חפץ זה שלו בע"כ והא דפ"ק דב"מ כיון דנפל עלי' כו' היינו דגלי' דעתו שאין רוצה שיקנה לו ד"א חפץ זה וזה יוכל לומר שאינו רוצה בחפץ זה ע"י ד"א ועיי' ש"מ שם דיש שיטו' דס"ל דלא קיי"ל הכי ועיי' ש"ע ח"מ סי' רמ"ח דרמב"ם לית לי' כיון דנפל עלה ועיי' ח"ס יו"ד סי' ש"י שמסביר על נכון הא דל"מ גילוי דעת שאין רוצה כיון שרוצה לקיי' החפץ רק שאין רוצה שיקנו לו ד"א זה אין בכחו אבל כל שאין רוצה לקנות כלל פשיטא שלא יקנה לו בע"כ והיא ברור. ונוטה למ"ש. אלא דלפמ"ש גם למ"ד דסגי בנפל עלה היינו גילוי דעת שלא יקנה חפץ זה בד"א. אבל על ד"א עצמן כיון שתקנו חכמי' וגזרו שכל ד"א שעומד