כתב סופר גיטין חלק ב כד

דע"י קנין דרבנן שלו הוא ושוב כ' דכדידי' הוא משמע לאו שלו ממש ואיך מקודש' גמורה ואי משום דקנתה ע"י יאוש וש"ר א"כ סתר בוודאי ממ"ש בב"ק דל"מ קדושין רק מטע' דיאוש קונה מדרבנן כנ"ל לבאר הקושי' ועד"ז צ"ע:

ונלפע"ד ליישב בתרי אנפין. דרך א' בשאומר דרא"ש ג"כ ס"ל דמקודש' מדאוריי' ע"י יאוש וש"ר או דס"ל כהר"ן דמהני בלא שיהי' שלו תחלה או דס"ל דגם הוא קונה תחלה כריטב"א והא דצריך לקנין יאוש מדרבנן א"ש ע"פ קושי' ב"ש על הרמב"ם דמה מרווחת כיון שצריך להחזיר הדמי' וכבר כתבנו דגם אי לא ידע' קשי' דבקדושי' ל"ש תקנ' השוק אלא הרא"ש לא ס"ל דצריך הלוקח לתת דמים ולא נמצא חידש דין זה ברא"ש נ"ל דגם הרא"ש הי' ס"ל כרמב"ם משום דבאיסור בא לידו אלא כבר כתבנו למ"ד יאוש קינה מדרבנן שוב לא בא ליד לוקח באיסור ולכן הרא"ש דס"ל להלכתא יאוש קונה מדרבנן לא כ' דצריך הלוקח להחזיר הדמים אבל הרמב"ם פ' יאוש ל"ק כלל פוסק דצריך להחזיר הדמי' והא"ש דהוצרך הרא"ש דיאוש קונה מדרבנן ועי"ז א"צ האשה להחזיר הדמים ומקודש' מדאוריי' ע"י יאוש וש"ר והא"ש מ"ש בקדושי' סתם מקודש' מדאורייתא ומשום דכדידי' הוא מדרבנן שוב חזר' דמי' אין כאן וא"ש ועיי':

עוד נלפע"ד בישוב הרא"ש הנ"ל בשאומר מסברא הא דס"ל לרא"ש דאין הגזלן קנה ע"י יאוש וש"ר וכתבנו דנפיק מקרבנו או מוהבאתם והיינו משום דבאיסור בא לידו כמו דיאוש ל"ק משום דבאיסור בא לידו כן יאוש וש"ר נ"ל להסביר הא דל"מ יאוש או יאוש וש"ר משום באיסור בא לידו דע"י הקנין נגמר' הגזילה וקנוי לו ואינו עוד בוהשיב החפץ לכן ע"י יאוש וגם בצירו' ש"ר לא נקנה לו רק ללוקח דבהתירא בא לידו ולפ"ז אומר אני אחר שכבר קנהו ביאוש מדרבנן גם דקנין דרבנן ל"מ שיהי' שלו מדאוריי' מ"מ הא לענין זה מועיל לו דפטור מדינא ויוצא לפני ד' שלא ישוב החפץ עוד ומחזיק בו בהיתר ע"פ דברי' ז"ב שוב לא פעל לו יאוש וש"ר גמר הגזל דבלא"ה פטור ממצות וחיוב השבת החפץ ומה יזיק לנו עוד שיקנה ע"י יאוש ומ"מ יאוש לחוד ל"ק מדאוריי' הגם שמ"מ יהי' שלו ומחזיק בו מדרבנן מ"מ ע"י יאוש בא לו ונגמר האיסור לא יוכל היאוש להקנו' מדאורייתא באותו רגע אבל כל שע"י יאוש לחוד קנוי לו מדרבנן ואינו עוד בוהשיב שוב מהני היאוש בציר' ש"ר שיהי' קנוי לו מדאורייתא כהנ"ל כנ"ל מסברא והבן. והא"ש דהוצרך הרא"ש לקנין יאוש מדרבנן ושוב מקודש' מתורה דקנוי גם לו כשנותן לה לשם קדושין ושלו הי' תחלה ומיושב הרא"ש בקדושי' דכ' סתם מקודש' לאחר יאוש דכדידי' הוא היינו שאינו צריך להשיב עוד ממילא קני' לו מדאוריי' אח"כ ע"י ש"ר כנלפע"ד ועיי' היטיב:

ה) הטור ח"מ כ' בשם אביו הרא"ש דיאוש קונה מדרבנן מספק ואי קידש אשה צריכה גט ס"ל דהרא"ש לא בוודאי פוסק דיאוש קונה מדרבנן אלא מספק אולי הי' לו הגירסא כן ברא"ש או כמ"ש בכוונתו כן ועיי' יש"ש ב"ק במקומו. והנה הטור לא כ' לענין ממון בשו' מקו' דאיכא ספק אחר יאוש אי קונה דבאמת לענין ממון בוודאי צריך להחזיר מספק דאוקי ממונא בחזק' מ"ק וכבר הבאתי כן לעיל בשם מג"ש קדושין ואני הוספתי משום ספק איסור ולגבי בעלי' ליכא ספק איסור ול"ש הא דמהר"י באסאן בגזל. וצ"ל מ"מ לענין קדושי' איכא ספק דלמא שלו הוא ע"י יאוש הגם דסו' כ"ס צריך להחזיר היינו מספק דלמא לא אקנוי לי' רבנן ואי אקנו לי' משלו הוא מחזיר ואם לא החזיר וקדש איכא ספק שמא בשלו קידש. אלא דצל"ע הלא כל עיקר דאקנו לי' רבנן משום תקנ' השבי' שלא יהי' קשה לו להשיב גוף החפץ ובכל פע' מי שגוזל אקנוי לי' ואנן שליחותי' קעבדי'. אבל עכשיו שאנו מסופקי' אי אקני לי' ומשו' ספק לעולם צריך להחזיר א"כ גם קמי שמיא גלי' שתיקנו כן בזמנם מפני תקנ' השבי' עכשיו ליכא עוד תקנתא בזה כיון דאנו מסופקי' ומספק צריך להחזיר בוודאי לא אקנו לי' עכשיו לגזלן דמה להם להקנו' לגוזל עכשיו כיון שלא יהי' תקנ' השבי' עי"ז וממילא אינה מקודש' בוודאי וצלע"ג ולא ידעתי פתר לקושי' זו וד' יאיר עיני:

ו) והנה קשו קמאי דקמאי בסתיר' שיט' הטור דבח"מ אחז בשיט' אביו ז"ל דאינה מקוד' רק מכח יאוש קנה מדרבנן ומספק ובא"ע סי' כ"ח מביא בפשיטו' שיט' הרמ"ה דמקודש' מה"ת ונלאו כל חכמי לב ליישבו על נכון:

ואני בעניי יגעתי מצאתי והכינותי ישוב נכון לפע"ד. בשניישב עוד סתיר' הרא"ש מ"ש בב"ק ממ"ש בקדושי' דמשמע דמקודש' גמור' ולפי מ"ש הטור דספק אי יאוש קנה ומקודש' מספק בוודאי קשה דבקדושי' כ' מקודש' סתם משמע וודאי קדושי'. וליישב כ"ז נ"ל לומר דבר חדש בכוו' הרא"ש ב"ק והוא דס"ל ג"כ דקדושי' מועילי' דאשה קנתה ע"י יאוש וש"ר ואפשר גם הוא קנה אלא דעכשיו שהקנו לו רבנן ע"י יאוש שוב ל"מ ש"ר כלל לא ללוקח וכ"ש לגזלן מדאוריי' דהא דקונה הלוקח ס"ל לרא"ש משו' דבהיתר אתי' לידו וכבר הסברנו לעיל דמיד שמיאש יצא מרשותו של בעלי' ומופק' לכל אלא דלגזלן לא נקנה דבאיסור אתי' לידו וכ"כ תוס' ב"ק בסוגי' דצנועי' דלמ"ד יאוש ל"ק כ"א יוכל לזכו' בו אלא דצריך ריצוי הגזלן משו' שחייב להחזיר לבעליו עיי"ש ולכן ס"ל לרא"ש דש"ר ואח"כ יאוש ל"מ. ואומר לפ"ז הא הפקר בעי שיהי' מופקר לכ"ע וכל מי שירצה יבוא ויזכה בו ואם הוא ברשו' א' שזוכה בו מיד זה לא מגרע ההפקר דבמקר' הוא ברשותו ואם הי' בר"ה או ברשו' אחר יוכל לזכו' זה כמו זה וכולם שווי' לו וכן הוא היאוש מעיקר הדין שמופקר לכ"ע כולו אבל עכשיו שאמרו רבנן דיאוש קני' לגזלן וכ' יש"ש בב"ק דתיקנו רבנן בוודאי אפי' עומד ברה"ר משע' היאוש לא יוכל אחר לזכו' בו רק הגזלן א"כ מיד שמיאש אינו מופקר לכל ואין מי שיוכל לזכו' בשום אופן רק הגזלן הגם דמדאוריי' ל"מ יאוש ומופקר לכל מ"מ עכשיו שתיקנו רבנן אין באפשרו' א' שיהי' זוכה בו וכשזוכה מוציאי' ממנו בדייני' אין יאוש הפקר מדינא מה תאמר הלא אפשר כשאמר הגזלן שאין רוצה לזכו' אין זה ביד הבעלי' המפקיר רק תלי' בדע' ורצון הגזלן והגזלן מפקירו משלו אבל הפקר דגזל אינו הפקר שוב גם הלוקח אינו זוכה בו מהפקר וש"ר לא פועל רק היאוש כמ"ש כבר לעיל להך שיטה כנ"ל והבן. ומעתה אומר אני דאי יאוש ל"ק אפי' מדרבנן ס"ל לרא"ש דמקודש' מדאוריי' ע"י יאוש וש"ר אבל עכשיו שתיקנו דיאוש קנה לחוד שוב ל"מ יאוש וש"ר מדאוריי' אלא דמקודש' מדרבנן דע"י יאוש שלו הוא מדרבנן וסידור דברי הרא"ש כך הם אחר שכ' לדינא דיאוש קונה מדרבנן ומטמא בעורו' מדרבנן שוב כ' כשמקדש אשה אחר יאוש צריכה גט דע"י שתיקנו רבנן דקני' ביאוש שוב ליכא רק קדושין דרבנן כנ"ל. והיתה לבאר הא דכ' הרא"ש מיד אח"ז אבל יאוש וש"ר קונה מדאוריי' לפמ"ש א"א שיקנה מדאוריי' י"ל באופן שגילה דעתו שאין רוצה לקנו' ביאוש או באופן שמכר קוד' יאוש והיאוש ביד לוקח וכ' ביש"ש דבכה"ג לא תיקנו שיהי' יאוש קונה דלא תיקנו מפני השבי' רק יאוש לגבי גזלן ולא כשנתיאשו ביד לוקח והדבר נכון:

ולפ"ז משכח' יאוש וש"ר דאוריי' שנתיאש ביד לוקח ראשון ולא תיקנו חכמי' ומצד ש"ר ואח"כ יאוש הא ס"ל לרא"ש דל"מ ולוקח זה מכר לשני ובידו הוי יאוש ואח"כ ש"ר בלי קנין יאוש דרבנן באמצעי וקנה מדאוריי' ע"י יאוש וש"ר כנלפע"ד ועיי':

וקודם שנבוא ליישב סתיר' הרא"ש והטור אקדי' עוד דנ"ל פשוט דגם דתיקנו רבנן דקני' ביאוש מפני תקנ' השבי' דווקא בגוזל וגונב חפץ דבר המסוי' שיקשה עליו להחזיר החפץ אבל בגונב וגוזל מעו' ע"פ הרוב אין קפיד' בהחזר' דמים שגזל לא תיקנו דקני' ביאוש ועיי' הרא"ש קדושי' גבי מקדש בא"ה שכ' במוכר א"ה לא מקרי מקדש בגזל דמה לי דמי' אלו או אחרינ' והרא"ש אזיל שם במכר שבתורת מכר בא לידו אבל בוודאי כל שגזל מעו' גזל אלו בידו ול"ק מ"מ כיון שאין קפידא בדמי' אלו או אלו ליכא תקני' השבי' ועיי' ב"ש סי' כ"ח שהקשה לרמב"ם מקדושי' בגזל מעו' אינה מרווח' דמה לי האי דמי' באופן שדבריו יתכנו לדינא לרא"ש בדמי' לא תיקנו כלל וניהי דקושי' לא יוכל להקשו' למאן דל"ל כמ"ש די"ל לא פלוג מ"מ לרא"ש י"ל כמ"ש:

והא"ש רא"ש בקדושין דסובב הולך על הבריי' קדשה בגזל או שחטף סלע ומפרש בש"ס פרושי מפרש כגון שקדשה שחטף סלע וע"ז כ' הרא"ש בלא אחרי' אחר יאוש מקוד' היינו בחטף סלע דליכא תקה"ש ול"ק ביאוש לחוד מקודש' דאוריי' דקני' היא גם הוא ביאוש וש"ר וא"ש עיי':

ובמאי דכתיבנא נתיישב לי קושי' א' דהיתה צל"ע דכ' הרא"ש דלענין יאוש דרבנן כרבה קיי"ל ולא מייתי ראי' דרבא הכי ס"ל דלשיטתו דל"מ קדושין רק משום דקני' ביאוש דרבנן וצ"ב הא דרבא בקדושין נ"ב לית דחש לדר"ש אבל אי חיישי' מקודש' צ"ל מדרבנן דיאוש קונה מדרבנן א"כ מוכח דרבא ס"ל דיאוש קני' מדרבנן ובוודאי הכי קיי"ל כרבא ולמה לא מייתי הרא"ש ראי' מרבא וצ"ע:

ולפמ"ש א"ש דכל דלא קני' מדרבנן מודה הרא"ש דקדושי דאוריי' נינהו וליכא ראי' כלל מדרבא דס"ל דקני' מדרבנן וא"ש. ולפמ"ש בגוזל מעו' לא תיקנו לצ"ל דאמר לית דחש דאי חיישי' הי' קונה מדרבנן ומקודש' מדרבנן דקשה קצת כיון דלעולם לא יהי' קדושין רק מדרבנן למה נחוש כ"כ לדר"ש אבל לפמ"ש א"ש דבמעו' לא תיקנו והוי קדושי דאוריי' וא"ש עיי':

ואחרי דברי' הדברי' האלו נבוא לישוב סתיר' הטור זיבא"ע פתח ואמר הכסף שמקדש בו האשה צריך שיהי' שלו אבל קדשה בגזל וגניבה אינה מקודש' ומביא אח"כ שיט' הרמ"ה אחר יאוש מקודש' היינו במקדש בכסף דליכא תקה"ש גם הרא"ש מודה דמקודש' מדאורייתא ע"י יאוש וש"ר ולכן מתחיל הכסף למה נקיט כסף הול"ל דבר שמקדש בו האשה והלא דבר הוא ולדברינו מדוקדק היטיב דמכוין נקיט כן כדי שאתי שפיר עלה דלאחר יאוש מקודש' מדאוריי' ולכן שביק חמסן דבכס' ל"ש חמסן כמובן ובחפץ אינה מקוד' ד"ת. ושא עיניך ורא' בח"מ מתחיל ריש הסימן דשינוי קונה כגון גנב טלה כו' אבל יאוש ל"ק וע"ז מביא דכ' אביו ז"ל דקונה מדרבנן ואם קידש אשה צריכה גט מספק היינו במה דאיירי בי' דגנב וגזל חפץ כמו טלה וכדומה בהא מספקא לי אי תקנו יאוש דקני' מדרבנן וליכא רק ספק קדושין רק היינו דלמא לא תיקנו והוי קדושי תורה ול"צ גט משני אלא שמא תיקנו קנין יאוש ואינה מקודש' רק מדרבנן ולכן צריכה גט מספק היינו ואם קדשה אחר ג"כ צריכה גט שמא יאוש קונה מדרבנן וממילא אינה מקודש' מדאוריי' וצריכה