כתב סופר גיטין חלק ב כג

עבר ותו ליכא מצות השבה הגם דלאו שלו של הגזלן הוא מ"מ בוהשיב אינו ועיי' באבני מלואי' סי' כ"ח וא"כ הלוקח ממנו לאו איסור עושה דבלא"ה יוכל הגזלן להחזיק בו וא"צ ליתן דמי' כלל וכיון דמצות השבה ליכא כן חזר' דמי' והא"ש די"ל דס"ל לראב"ד דגזלני ארע' מנכרי' הם דווקא מנכרי כמ"ש רמב"ן במלחמו' בסוכה דלכן מקשה ולקני' בשה"ש דבנכרי ליכא מהב"ע וידעו בזמני' דרק מנכרי גזלו וא"ש דל"ק על הראב"ד דבנכרי א"צ להחזיר החפץ כמ"ש כנ"ל נכון:

וע"פ שיטת הראב"ד י"ל קושי' תוס' ב"ק דמתרץ הבריי' דגזלן וחמסן הקדשן הקדש משו' שה"ש תיפוק לי' דאיכא ש"ר ולראב"ד לק"מ דמשו' ש"ר ל"ק הקדש גוף החפץ דצריך להחזיר לבעלי' בדמי' ולא הוי רק כמשכון ולכל היותר הוי כקדשי בה"ב דאי' לי' פדיון ולכן אמר משו' שה"ש בוודאי גוף החפץ דאפי' גזלן עצמו דווקא כעין שגזל יחזיר וא"ש וק"ל:

בעזה"י ביאור השיטות בקדשה בגזל:

א) שיטות רוב ככל ראשוני' דבקדשה בגזל דאחרי' אחר יאוש מקודשת מדאוריי' אלא דחלוקי' בטעמם הר"ן בקדושין פ"ב גבי המקדש בא"ה כ' בקדשה בגוף הגם שאינו נותן משלו כלום מ"מ כיון שעל ידו בא לו מקודשת ועיי' מל"מ הלכ' אישות גבי מקדש בא"ה וכן נרא' ודייק לשון הרשב"א בקדושין נ"ב וכן לשון הה"מ כשם שקנתה היא כן הוא קונה אותה משמע הגם שהוא ל"ק הגזילה כיון שנתן לה דבר שניקנה לה וע"ז בא לה גם הוא קונה אותה. אבל הריטב"א בקדושין כ"ב כ' שהוא קונה ג"כ החפץ דבאותה רגע שנשתנה רשו' ע"י ליד לוקח הוא קונה תחלה ובאמ' שגם בריטב"א י"ל כהה"מ ורשב"א אלא מדכ' וכן בקרבן קרבנו הוא לולי מהב"ע נרא' דס"ל דקרבנו הוא בשע' הקדשו שקנה באותה רגע ומדמה קדושין לקרבנו משו' דע"י ש"ר הוא קנה החפץ וכ"כ יש"ש ב"ק דמהאי טעמא ראוי' שיהי' קדושין דאוריי' דהוא קונה החפץ ע"י ש"ר עיי' בו שהאריך להוכיח כן:

ונ"ל נפקותא בין טעם הר"ן דלא בעי שיהי' משלו או לנוע' דגם הוא קנה ובעי דווקא שיהי' ש"ר לרמב"ם דס"ל ש"ר ואח"כ יאוש ג"כ מהני ללוקח אבל בוודאי הגזלן ל"ק דווקא ביאוש ואח"כ ש"ר י"ל באותו רגע שמוסרו ללוקח קונה גם הוא משא"כ בש"ר ואח"כ יאוש ולפ"ז לפי דס"ל להר"ן דלא בעי לתת משלו רק שהמציא לה גם שקדשה קוד' יאוש ואח"כ נתיאשו מהני משא"כ לריטב"א ויש"ש דבעי דווקא שלו וקונה גם הוא דווקא יאוש ואח"כ ש"ר כנ"ל ואולי לזה התכווין ב"ש סי' כ"ח ס"ק ד'. ואפשר גם להר"ן ל"מ ש"ר ואח"כ יאוש בקדושין הגם דלא בעי שיתן משלו מ"מ צריך שיתן לה דבר שקנתה מיד על ידו והיינו שכבר הי' יאוש אבל כשנתן לה קוד' יאוש הרי לא נתן לה דבר שתוכל לקנו' והיאוש בא ממילא במקרה ולא הוא פעל כ"ז ולא ע"י בא לה דבר שתקנה והבן זה:

ב) והנה הרמב"ם וכן העתיק המחבר אם נתיאש ונודע שקנה אותו דבר ביאוש. הנה מ"ש ונתיאש הגם שסתם גניבה יאוש בעלי' י"ל משו' גזילה נקיט. אלא דהקשו על המחבר דפסק בגזלן ישראל גם ס"ג יאוש בעלי' למה כ' כרמב"ם ונתיאש ונדחק. ונ"ל פשוט דבגניבה דאמרי' ס"ג י"ב צ"ל תינח כשידוע לבעלי' שנגנב מהם אבל כ"ז שלא ידעו הא הוי יאוש של"מ וצ"ל אחר זמן אמרי' מסתמא נודע להם ומסתמא נתיאשו ועיי' ב"מ כ"ב בנטל מזה דמקשה ומנא ידעו היינו כיון שמיד כשנטל נתן לזה עד שלא ידעו ועיי' ב"ק ס"ח ע"ב תוס' ד"ה מה טביח' לאלתר וזהו שכ' הרמב"ם וש"ע אם נתיאש היינו שיש זמן אחר הגניבה שנודע' מסתמא לבעלי' אז אמרי' מסתמא נתיאש וזמן זה צריך שיהי' ידוע לנו שהי' כ"כ בנתיי' של הגניבה לקדושין וא"ש הרמב"ם בשני' צריך בגזילה ל"א סתמא ובגניב' משו' מ"ש וא"ש המחבר משו' גניבה נקיט וא"ש עיי':

אלא מה שכפל ונודע שקנה אותו דבר ביאוש אין לו מובן כלל ודברי ח"מ תמוהי' ועיי' נב"י תנינא. גם מ"ש וקנה אותו דבר הוא שפת יתר הול"ל ונודע שנתיאש ונלפע"ד שרצה בזה דס"ל לרמב"ם דבעי' שיהי' נותן משלו אלא דס"ל שגם הוא קונה גוף החפץ בשעת קדושין ונותנו משלו ולכן בעי' דווקא שנדע שהי' היאוש קוד' שקדשה אבל אח"כ הגם דבכ"מ מהני ש"ר ואח"כ שיקנה הלוקח אבל בקדושי' בעי' שיהי' ג"כ שלו ובעי' דווקא יאוש קוד' הקדושין כמ"ש בסמוך והיינו ונודע שקנה אותו דבר ביאוש היינו שגם הוא קנה ביאוש ולא סגי שהיא קנתה ביאוש ובעי' שנודע שהי' יאוש קוד' ומדוקדק סדור ולשון הרמב"ם דמתחיל שקדשה בגזל הגם שאז בשעת קדושי' לא נודע שנתיאשו אם נודע אח"כ שנתיאשו באופן שגם הוא קנה אותו דבר ביאוש שנודע עכשיו שהי' היאוש קודם קדושין אז מקודשת ומדוקדקי' דברי הרמב"ם ואין בהם שפת יתר ושבעתי' מזוקקים לפע"ד. ג) הב"ש הקשה קושי' עצומה לרמב"ם דצריך הלוקח להחזיר הדמים במאי תתקדש הלא לא נשאר לה כלום ואי בגנב שאינו שאינו מפורסי' תאמר איני רוצה להתקדש בגזל. והנה מ"ש שתאמר אין רצוני כבש"ס קדושין לק"מ דבאמת אם אומר' כן תוכל לבטל הקדושין אבל אם אינה אומר' מקודש' וכן מבואר ברש"י בקדושין. אלא בלא"ה כ' הפלא"ה בק"א דלפמ"ש הש"ך בח"מ דבמתנה ליכא תק"ה ה"ה בקדושין א"כ בכל גווני קשי' קושי' ב"ש חוץ למ"ש הש"ך באינו מפורסי' לאו משו' תק"ה אלא משו' דלאו באיסור בא לידה לזה א"ש באינו מפורסי'. ומ"ש הב"ש דתלי' אי דרבנן מהני לדאוריי' דבריו תמוהי' הלא החפץ שלה רק עלי' להחזיר הדמים ממילא אין בידה ואינה מרווחת מידי אבל באינו מפורסי' שפטרו' רבנן מרווח' טובא וגוף הדבר שנתן לה מדאוריי' שלה ומצאתי שכ"כ באבני מלואי' אלא שהאריך בדברי' ואצ"ל כי הקיצור יספיק כנ"ל:

וליישב קושי' ב"ש נ"ל בשאומר לפי שיט' הריטב"א ויש"ש דביאוש וש"ר גם הוא הגזלן קנה תחלה ואח"כ קנה הלוקח לזה לאו באיסור בא ליד לוקח שכבר קנהו הגזלן וממנו הוא קונה ולא מוציאו הוא מרשות בעלי' ואין הלוקח רק גרמא לקנין הגזלן ומשו' זה לא מתחייב בדמים. ונ"ל דגם הרמב"ם ס"ל דהגזלן קונה תחלה כמ"ש בסמוך בישוב מ"ש ונודע שקנה כו' אלא אם כי אפשר שיקנה הגזלן ג"כ היינו כשרוצה שיקנה לו ע"י התחלת ש"ר אבל אין צריך שיקנה הוא לגוף המכר דהלוקח בין כך ובין כך זוכה וקנה דלגבי' דידי' איכא ש"ר וכל שלא התכווין לקנות ל"ק דקנין בעי רצון הקונה. ועוד אומר דמסתמא אין רצונו לקנות דכיון דאם יקנה הוא תחלה ממילא ביד הלוקח בהיתר בא וא"צ לתת דמים כיון דבהיתר בא לידו ואין הנגזל חוזר רק עליו מסתמא ניחא לי' לגזלן דלא יקנה הוא תחלה ואפשר לנגזל שיחזור על הלוקח ליקח דמי חפצו הגם שהלוקח חוזר עליו על הגזלן מ"מ נוח לו שיהי' לו עסק עם הלוקח מעם הגזלן. ועוד מסתמא מוזיל גבי' וש"ך כ' הרמב"ם בהכי מיירי והוא הולך לדרכו עכ"פ יש לומר דרמב"ם איירי בסתמא דמוזיל גבי לוקח וא"כ מרוויח הגזלן טובא דאם יקח הנגזל מהלוקח יתן לו דמי כל החפץ והוא יחזור עליו רק מה שנתן לו בעדו. אבל כשיקנה הוא תחלה אין לנגזל על הלוקח מידי ויבוא עליו ויצטרך לתת לו כ"ד החפץ לכן אנן סהדי דאין רוצה הגזלן לקנות ביאוש וש"ר ורק הלוקח קנהו ולכן צריך הלוקח לתת דמים לנגזל וכ"ז בשארי מכיר' אבל בקדושין ס"ל לרמב"ם דא"א בקדושין רק שיהי' נקנה למקדש תחלה וכיון שרוצה לקדש ע"כ שיקנה הוא תחלה קוד' שקנתה היא שוב בהיתר בא לידה וא"צ להחזיר הדמים כלל ומיושב קושי' ב"ש ע"ד נכון וברור בעזרי החונן דעת:

ד) הרא"ש ב"ק פ' מרובה העלה דיאוש קונה מדרבנן ואם קידש אשה צריכה גט נראה דאי יאוש ל"ק ל"מ הקדושין כלל ופליג בתרתי ס"ל דבעי דווקא שיתן משלו לאשה דלא כהר"ן וס"ל דיאוש וש"ר לא מהני רק שיקנה הלוקח ע"ד הגזלן ולא לגזלן עצמו וכן ס"ל ליש"ש ב"ק שם בדעת הרא"ש אלא דחולק עליו דגם הגזלן קונה. אבל בטעמא דרא"ש ס"ל כהנ"ל. ונלפע"ד עפמ"ש כבר לעיל לפמ"ש תוס' סוכה ט' דממעטי' מקרבנו ולא הגזול משום דלאו קרבן דילי' הוא מוכח מקרא תרתי יאוש ל"ק לגזלן וגם אפי' עם שר"ש ל"ק לי' וגם עם שה"ש קטן כמו הקדש דאל"ה דילי' הוא והרא"ש כ' דקיי"ל כעולא ור"י ור"ש דיאוש ל"ק הרי מונה ג"ב כעולא והא עולא ממעט מקרא דוהבאתם ולתוס' הנ"ל גם להך דרשא משום דלאו קרבנו הוא ומוכח דל"ק הגזלן גם ביאוש וש"ר ושפיר ס"ל לרא"ש דל"מ הקדושין מדינא לולי דיאוש קונה מדרבנן והריטב"א בקדושין כ' מפורש דמשו' קרבנו פסול משום מהב"ע אבל קרבנו הוא לכן ס"ל שפיר דקונה גם הוא בש"ר דלא מוכח מקרא מידי. והרמב"ם לפי שבארנו ס"ל כריטב"א גם אי ס"ל כתוס' סוכה מ"מ הא לא פסק דרש דקרבנו ולא והבאתם דפוסק דקרבן לאחר יאוש כשר הוא ול"ל דעולא ודרבא ומ"מ פסק יאוש ל"ק כר"י ור"ש ור"ח מסברא ס"ל ומראי' ממתני' ובריי' דל"ק שפיר פסק נמי דהגזלן עצמו קונה ביאוש וש"ר דליכא מיעוט לדידן מקרא ומסברא אמרי' דווקא יאוש לחוד ל"ק לגזלן עצמו אבל בצירוף ש"ר קונה גם הוא הגזלן עצמו כשירצה ובקדושין דבעי שיהא רוצה ובעי לקנות המקדש ומקודש' מתורה כנ"ל לבאר ביאור כל הצורך ועיין:

ודע דנ"ל פשוט אם קידש אשה בחפץ שיש לו בו חלק שוה פרוטה ולחבירו בו חלק ואפי' עיקר ורוב החפץ וחטף ממנו וקדש בו אשה מקודשת לכ"ע גם להרא"ש דבעי שיתן משלו ובלא"ה א"א שיקנה אותה הא אית לי' בו משלו שוה פרוטה שראוי' לקדש בו אשה אלא כל דמקדש ביותר צריך שלא יהי' בו טעו' ושיהי' שלה כי בפחו' לא רצתה נפש' להתקדש לו הרי נתן לה הכל ושלה הוא על ידו ומה לה אם שלו הוא או לא הרי סוף כ"ס זכתה בו והרי זיכה לה וע"י קבלה ומתרצית בכך אלא דלדינא בעי' שיתן משלו ממש והרי משלו נתן וזכה בה מדינא דל השאר בשלו לבד יוכל לקדש ולכ"ע מקודשת כנ"ל פשוט וברור לדינא:

והנה לפמ"ש הרא"ש דע"י יאוש שקונה מדרבנן צריכה גט משמע דליכא רק קדושי' דרבנן כדס"ל לר"י דמביא ב"י סי' כ"ח כל דאינו קונה רק ע"י יאוש מקודש' מדרבנן וכ"כ הרמ"א והקשה בפלפלא חריפתא בב"ק דיש סתיר' ממ"ש הרא"ש קדושין י"ג דשל אחרי' אחר יאוש מקודש' דכדידי' הוא מדכ' וסתם מקודש' משמע קדושי' גמורי' מדאוריי' וע"כ משום יאוש וש"ר. והנה היש"ש ב"ק כ' דע"פ יאוש שקנה מדרבנן הוי קדושי תור' לרא"ש א"כ א"ש לכאורה הא דכ' בקדושי' מקודש' סתם היינו ע"י יאוש לחוד דקנה מדרבנן הוי קדושי' גמורי' אלא דכד דייק' בלשון רא"ש קדושין דכ' לאחר יאוש מקודש' דכדידי' הוא מדכ' כדידי' משמע לא ממש שלו דל"ק מדאוריי' רק כדידי' קנין דרבנן ולפ"ז בוודאי צ"ע דסתר דבריו מיני' ובי' שכ' מקודש' משמע קדושי' גמורי' דאוריי' והיינו