כתב סופר גיטין חלק ב כב

נקנה שמקח בש"ר ואח"כ יאוש והא"ש רש"י דכ' יאוש ל"ק אלא ש"ר שאחר היאוש דעולא ע"כ הכי ס"ל וא"ש. וממילא לא מוכח דרש"י ס"ל להלכתא דלא קני אלא דעולא הכי ס"ל ועיי':

ואחר הוצע' זו נבוא לשוב קושי' ש"ך הנ"ל דאביי דדריש קרבנו ולא הגזול ע"כ משום דלאו קרבנו הוא דאי משו' מהב"ע לר"ת דגם אחר הקנין איכא מהב"ע לא הוכיח מידי כקושי' תוס' וע"כ דל"ל מהב"ע כמ"ש ראשוני' לר"ת וי"ל רמב"ם הכי ס"ל וע"כ דאביי משו' דלאו קרבנו הוא והוכיח מקרא תרתי דיאוש כ"ק וגם יאוש וש"ר יחד לא קני לי' לגזלן כיון דבאיסור' אתי' לידי' וה"ה ללוקח כ"ק רק יאוש ואח"כ ש"ר דבש"ר קוד' כבר בא לידו באיסור ולא חזי יאוש לאצטרופי' ושפיר מקשה ש"ס ב"מ לאביי דס"ל יאוש של"מ לא הוי יאוש בגנב מי קדי' דהא לאביי ש"ר ואח"כ יאוש ל"מ אבל הרמב"ם דס"ל דקרבן אחר יאוש כשר ולא דריש קרבנו הגם דפסק יאוש כ"ק כר"י ור"ש היינו יאוש לחוד אבל בש"ר קנה לי' לגזלן ג"כ וה"ה ש"ר ואח"כ יאוש ללוקח וא"ש פסקא דרמב"ם כנלפע"ד והוא ישוב נכון:

אלא דעדיין לא יצאנו ידי חוב' ביאור כל חמירא אם כי מש"ס ב"מ ל"ק מנ"ל לרמב"ם דהלכה דש"ר ואח"כ יאוש קנה הלא לר"ז ר"י פליג ולאינך אמוראי לא מוכח מאן דס"ל דקנה והיא קושי' הה"מ וליישב גם זה אקדי':

הנה בבריי' דב"ק קי"ד דלל"ק צריך להחזיר דיאוש כדי ל"ק ולל"ב א"צ להחזיר דיאוש כדי קנה טרחו כל ראשוני' לפרשה ע"נ וברשב"א שם בשם ראב"ד דלל"ק ס"ל צריך להחזיר הדמי' דכיון דיאוש כדי ל"ק לבעלי' באיסור אתי' ליד ללוקח והיינו מ"ט י"כ ל"ק ולל"ב כ' הרשב"א דצ"ל יאוש כדי קנה היינו שא"צ עוד ממוצע לוקח אחר עיי' בו והוא דוחק. ולפע"ד נראה לפרש בלי דוחק כלל הנה בקנין יאוש וש"ר לפי הנראה מרמב"ן ותוס' סוכה לאו דש"ר גורם שיקנה אלא דע"י יאוש כבר יצא מרשו' בעלי' אלא דהגזלן לא יוכל לקנו' כיון דבאיסו' בא לידו אבל אחר זוכה בו מן ההפקר ולכן כתב הרמב"ן ותוס' דבאחר בהתירו אתי לידי מטע' הנ"ל כנ"ל:

וי"ל דע"י יאוש ל"י מרשו' בעלי' כמו שמצדד תוס' בב"ק דיאוש אינו כהפקר אלא ששינו רשו' עצמו קצת קנין הוא הוא ויש להסביר כיון דמעיקר' תורא דראובן והשתא דשמעון והלא משו"ה בהקדש לא מחייב דו"ה דחסר הא דהשתא דראובן וליש ראשוני' לא מקרי בהקדש ש"ר כלל עכ"פ חזי' שזה דהשתא תורא דראובן פועל לקנין ולחיוב הגם דשינוי גמור אינו דיקנה בו לחוד מ"מ בצירו' יאוש מהני שהוציא מרשו' בעלי' וקונה בצירו' שניה' יחד והחילוק אם לצד הראשון דע"י יאוש כבר יצא מרשו' בעלי' שוב ביד הלוקח לא בא באיסור שאין הוא המוצא מרשו' בעלי' דכבר יצא ולא הי' מחזור רק מי שיזכה בו והוא זוכה מהפקר ע"י ריצוי' הגזלן ובלא רצון הגזלן לא כמ"ש רשב"א ב"ק ר"פ הגוזל עיי"ש היטיב ובש"מ ולפ"ז אין בדין שיהי' חייב בשום דבר אפי' בדמי' אבל לצד השני דעד דלא זכה בו לא נפסק מרשו' בעלי' אלא בצירו' ש"ר ונשתנה שם בעליו קינה א"כ הוא הלוקח ראשון הוא להוציא מרשו' בו באיסור בא על ידו והוא גומר הגזילה בדין שיחזיר עכ"פ הדמי' ולא יהי' שלו בלי שום דבר כנ"ל. והא"ש דבזה פליגו הלשונות לל"ק צריך להחזיר הדמי' וטעמא דיאוש כדי ל"ק היינו דל"ק לוקח ע"י יאוש כדי שעדיין ברשו' בעלי' קמאי רק ע"י ש"ר מוציאו מרשותם ובאיסור בא לידו ולל"ב ל"צ להחזיר הדמי' דיאוש כדי קנה היינו שניקנה ללוקח ביאוש כדי שכבר נפיק מרשו' בעלי' קמאי והוא מכניס המופקר לרשותו ובהיתר בא לידו ולכן קנהו לגמרי אפי' לענין דמים כנ"ל ביאור הלשונו' מדויק מאוד ועיי':

ועפ"ז מצאנו להסביר פלוגתא דר"י ורב לאוקימתא דר"ז דפליגו אי יאוש דוקא קודם ש"ר או ש"ר ואח"כ יאוש מהני דר"י ס"ל דוקא יאוש קידם ורב אמר מ"ש ש"ר ואח"כ יאוש או יאוש ואח"כ ש"ר וצ"ל מ"ש שני ושני זה בהיתר בא לידו וזה באיסור נ"ל דר"י ס"ל יאוש מטע' הפקר וכבר מופקר ועומד וללוקח בהיתר בא לידו וס"ל ש"ר לא פועל כלום לענין קנין ולכן דוקא יאוש ואח"כ ש"ר אבל רב ס"ל דיאוש בעצמותו אינו הפקר ולא יצא מרשו' בעלי' רק ע"י ש"ר דהוי כעין שה"ש עם היאוש קני ובאיסור מוצאו מרשו' בעלי' ומ"מ מהני ה"ה ש"ר ואח"כ יאוש ומ"ש כנ"ל:

ויש אתנו עוד להבין פלוגתא דרמב"ח ורבא ר"פ הגוזל אי רשו' יורש כרשו' לוקח או לא נ"ל דרמב"ח ס"ל דע"י יאוש נפיק מרשו' הבעלי' וביד לוקח בהיתר וש"ר אינו פועל כלום א"כ רשו' יורש הגם דבא מכח האב וכרב' דאבוהי ושם האב על הנכסי' דבאי' מחמתו מ"מ סוף כ"ס בהיתר בא לידו אבל רבא ס"ל דע"י ש"ר נעשה הקנין לגבי לוקח אבל יורש כרשו' האב הוא ולא נשתנה שם וע"י יאוש לחוד לא נפיק מרשות בעליו כנ"ל נכון:

ואחר הוצעו' מיושב פסק דרמב"ם כיון דקי"ל כרבא דרשות יורש לאו כרשו' לוקח דמי ממילא נקטי' ג"כ להולכה דש"ר ואח"כ יאוש ג"כ מהני דתלי' זה בזה כמ"ש והכל חד סברא:

והא"ש נמי דפסק הרמב"ם כל"ק דמחזיר הדמים דלרבא כן הוא דבאיסור בא לידו ומיושב קושי' פ"י ב"ק ר"פ הגוזל דמוכח דלרמב"ח גם מתשלומי ממון פטורי' דהא מתני' קתני פטורי' מלשלם. ולפמ"ש לק"מ דוודאי לרמב"ח כן הא דבהתיר' אתי' לידו לדידי' אבל אנן לא קיי"ל אלא דבאיסורא אתי' לידי' כרבא וכל"ק ב"ק קי"ד. כנ"ל והדברי' ברורי' בעזה"י:

ג) הרמב"ם ובטור מביא עוד ראשוני' דס"ל דלוקח צריך ליתן דמים לבעלי' וכבר כתבנו בסמוך דנפקא לי' מבריי' ב"ק קי"ד ופ' כל"ק וש"ך הקשה מש"ס ב"ב ל"ז בפרה וטלית הא נוגע הוא שיקבל דמי' מן לוקח ולפמ"ש י"ל ר"ש ס"ל כל"ב:

ועוד נלפע"ד הא דס"ל לרמב"ם דצריך להחזיר הדמי' כיון דבאיסור בא לידו היינו אי יאוש ל"ק אבל אי יאוש קני אפי' ל"ק מדרבנן תו לא באיסור בא בידו דלוקח דטעמא דאיסורי' קעביד דעד דלא הביא לרשותו הא הגזלן חייב להחזיר החפץ ועדיין ברשו' של בעלי' הוא וע"י יוצא מבעלי' ואינו עוד בחזר' אבל כל שקנה הגזלן אפי' רק מדרבנן ע"י יאוש ולא צריך להחזיר לבעלי' אפי' לצא' יד"ש דחכמי' פטרוה ופשיטא שיוצא לפני ד' ואין עוד איסור עלו הלוקח מה שקונהו מהגזלן. אלא הרמב"ם הא ס"ל יאוש ל"ק אפי' מדרבנן כאשר בארנו כבר לעיל אבל ר"ש בב"ב ס"ל יאוש קנה מדרבנן כרבה והא דנקיט פרה וטלי' שמכרו הי' גם היורשים פטורי' דאבי' כבר א"צ להחזיר החפץ רק הדמים והיורשי' פטורים גם מהדמי' דהדמים רק חוב על אביה' נ"ל דכיון דלא הקנהו רק מפני תקנ' השבי' אבל בדמי' חייב' דמי' אלו לאו כחוב הם אלא שעי"ז פטרו' מהשבט' החפץ והקנוהו לו שיחזיר הדמי' ולכן גם היורשים חייבים בדמים ולא פטרום חוץ אם רשותם כרשו' לוקח ולא זולת זה כנ"ל שוב מצאתי דין זה האחרון במגיני שלמה בקדושי' נ"ב ושמחתי שכוונתי לדעת גדול כמוהו וא"ש דברינו בישוב קושי' הש"ך. ומיושב ג"כ קושי' פ"י בב"ק ר"פ הגוזל י"ל רמב"ח ס"ל יאוש קונה מדרבנן וא"ש:

ועפמ"ש נתיישב לי מה דקשי' לי על הרמב"ם מבריי' דב"מ כ"ב ע"א גנב וכן גזלן נטל מזה ונתן לזה כו' וצ"ל לרמב"ם דמה שנתן היינו גוף החפץ אבל הדמי' צריך להחזיר אלא דקשי' למאן דס"ל יאוש קונה מדרבנן והנוטל ג"כ א"צ לתן רק הדמים א"כ מה פועל נתינה לזה מה שנתן נתן גם לגבי דגנב וגזלן א"צ החזר' דמי' ואין לומר גנב וגזלן שאינו מפורסי' דמשמע שראו שנתן מזה וגם לפמ"ש הש"ך במתנה ליכא וגם משמע שנתן במתנה חוץ משנאמר כמ"ש הש"ך דבאינו מפורסי' משום דבהיתר אתי לידו א"ש אלא דמ"מ קשה דמשמע שיודע שנטל מזה ונתן לו וצ"ע על הרמב"ם ולכן ע"כ כמ"ש בסמוך דלמ"ד יאוש קונה ואפי' רק מדרבנן שוב לאו באיסורא אתי ליד המקבל וא"צ להחזיר הדמים וא"ש הבריי' כנ"ל ועיי':

ועפ"ז עלה בידינו ליישב עוד הפע' קושי' הש"ך על הרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש מהני מש"ס ב"מ מה מקשה לאביי דלמא כשנתיאש אח"כ. ולהנ"ל נ"ל דלאביי לשיטתו דס"ל בב"ק דיאוש קונה מדרבנן מדמקשה לר"י מעורו' של בעה"ב כמ"ש רשב"א וש"מ שם ולפ"ז הא דמה שנתן נתך גבי גזלן דפטור מדמי' ואי בגנב לא הוי רק ש"ר ואח"כ יאוש בוודאי כה"ג באיסור בא לידו וצריך להחזיר הדמי' א"כ הך דגנב וגזלן לא דמו דבגנב ל"ק רק החפץ ובגזלן קנה גם לענין דמי' הגם דקתני בברייתא ג"כ הירדן שנטל ושם בוודאי בהיתר בא לידו ואין כאן דמי' כלל ולרמב"ם בגזלן וגנב צריך להחזיר הדמי' ולא דמי' להדדי הא ל"ק דהא בריי' לא אתי' רק דסתם גזלן וגנב וירדן יאוש בעלי' והא כדאיתא בכ"מ בירדן וכדומה אין כאן דמי' משא"כ גנב וגזלן בכ"מ לאחר יאוש צריך להחזיר הדמי' אבל לאביי גם גנב וגזלן דשווי' בדינם בכ"מ בכאן חלוקי' בדינם שבגנב צריך להחזיר הדמי' ובגזלן לא ולא משמע כן ויותר נרא' דגם בגנב קונה הלוקח וא"צ להחזיר הדמי' כמו בכ"מ לאביי דס"ל יאוש קנה מדרבנן וע"כ משו' דיאוש של"מ מהני ושפיר מקשה לאביי כנ"ל ליישב ועיין היטיב:

ד) הרשב"א ב"ק קי"ד הקשה על הראב"ד דס"ל דלוקח ל"ק לגמרי א"כ לא הוי החפץ אלא משכן בידו ומה מועל באוונכרי דלקני' בש"ר הא גוף החפץ אין שלהם וקמאי דקמאי צווחו ככרוכי' דקושי' רשב"א אין לה פתר הא גוף החפץ של לוקח ואינו חייב רק דמים ועיי' כפ"ת בפ' לולב הגזול ועיי' קצה"ח שנתלבט מאוד ליישב כוונ' הרשב"א וגרם להם כזה מפני שעינם הטעתם במ"ש הב"י דשיטת הראב"ד שברשב"א ב"ק כשיט' הרמב"ם דלוקח צריך להחזיר הדמי' לבעלי' ומביא ע"ז קושי' הרשב"א אבל למעיי' כדחזי ומדקדק בדברי רשב"א ירא' כי הראב"ד שיטה אחר' לי' דלוקח צריך להחזיר החפץ בדמי' הייני שבעלי' יתנו לו דמי' וצריך להחזור החפץ וע"ז שפיר תמה הרשב"א אין החפץ ביד הלוקח רק משכן על הדמי' ואיך יוצא בו דלאו לכם הוא ולחנם נתלבטו דיפה הקשה רשב"א והיא קושי' חמורה ועצומה ותמהתי עכ"ז ומצאתי ראיתי אחרי רוא' בגליון ש"ע ח"מ מאאמ"ו מאוה"ג זצ"ל שעמד עכ"ז דכוונ' הרשב"א בשם הראב"ד ככל מ"ש:

וליישב קושי' החמורה של הרשב"א נ"ל דטעמא דאצל לוקח באיסור בא לידו כתבנו לעיל כיון דעד שלא בא ליד לוקח צריך הגזלן להחזיר החפץ וע"י שבא לידו מוציאו מרשו' בעלי' ואין בוהשב. עוד וכ"ז בגזל מישראל דאיכא מצות והשיב אבל בנכרי ס"ל לרמ"א א"ע סי' כ"ח ליכא מצות השב' ואפי' גזילו אסור העבירה שעבר