כתב סופר גיטין חלק ב כא

וטרח הלח"מ ליישבו הא ס"ל לרמב"ם כר"י ולא צריך לאוקמי ברשותו ודבריו בישוב הרמב"ם דחוקי' וקשי' להבינם במח"כ ולא מצאתי לו לרמב"ם ישוב המיישב דעת ולדברינו י"ל דכ' הרמב"ם מאימתי אוקמי היכא דצריך לאוקמי ברשותו היינו במודע' שאמרו שאינו מכפר וכתבנו דמד"ת היא דממילא לא קדוש ואין ראוי' לפני' רק דאוקמי ברשותו משום קנסא היינו דע"י תקנת חכמים שלא יקריב יופטר מכרת ויהי' נשכר ע"י תקנתם לכן הם אמרו כששוחט בחוץ אוקמי ברשותו שיהי' הקדש בלא שה"ש ויתחייב עלה בחוץ כנלפע"ד ועיי':

אלא דצ"ב כיון דלא מוכח מבריי' דכה"ג אוקמי ברשותו דבריי' מתפרשת ע"ד מרווח בלי דוחק כלל דוקא בלא נודע' כמ"ש מנ"ל לרמב"ם לחדש מדנפשי' מסברא דאוקמי בנודע' ברשותו נ"ל דקשי' לי' איבעי' דרבא מאימתי אוקמו הא רבא ס"ל יאוש ל"ק ועכצ"ל דמפרש כר"י דכעולא א"א דרחוק לפרש בריי' בלא נודע' ובחטא' דוקא וכבר כתבנו לעיל הגם דרבא דריש קרבני ולא הגזול מ"מ ס"ל דעכשיו כשר דיאוש קנה מדרבנן וא"כ איך מבעי' לי מאימתי אוקמו ודחיק לרמב"ם דרק לעולא מבעי' לי' וגם כבר כתבנו לעיל דלשון מבעי' לי' משמע עכ"פ גם לגרמי' מספקא לי' והוכיח הרמב"ם דלאחר דחידש רבא דראוי' לאוקמי ברשותו משום קנס גם לר"י דל"צ לחדש מהכרח כן מ"מ מסתבר לרבא דאוקמי ברשותו כדי שלא ירוויח ע"י תיקון חכמי' מידי והא"ש דפסק הרמב"ם כוותי' דרבא בהא ומיושב הכל בעזה"י:

עוד פש גבן לפרש לשון הרמב"ם שמתחיל הגונב או הגוזל והקריב כו' נקיט תרתי גונב וגוזל ובמתני' לא איירי רק בגוזל ומה לו לרמב"ם להוסיף עליו ואין דרכו בכך ומ"ש גוזל מגונב. ועוד דפתח בתרתי ומסי' בחדא שכ' ומפני תקנת מזבח אמרו שחטא' הגזולה כו' שביק גניבה ונקיט גזולה כלשון מתני' ולפי דמתחיל בתרתי הו"ל לומר ומפני התקנה שחט' כשנודע' אינה מכפר' וקאי על דפתח גנוב וגזול והוא דקדוק עצום ברמב"ם. ונ"ל דקושי' מתורצת בחברתה דנ"ל דס"ל לרמב"ם הא דחששו שלא יאמרו מזבח אוכל גזילו' הא בכה"ג מותר דכבר איכא יאוש ושר"ש או שה"ש אלא בסתם גזילה דסתמא לא מתיאש ומתני' קאי בידענו שמיאש אז מדינא מכפר אבל כ"ע לא ידעו הגם שנודע' שנגזל אבל לא ידעו מן היאוש וסתמא לא אתיאש יאמרו מזבח אוכל גזילו' קודם יאוש ולזה דווקא גזול אבל גניבה דקיי"ל סתם גניבה יאוש בעלי' הוא ל"ש דבר זה ולכן נקיט מתני' דווקא גזולה והא"ש דכ' הרמב"ם אבל מפני תקנ' מזבח אמרו חטאת גזולה אינה מכפר' דווקא גזולה אבל גניבה מכפרי. וכ"ז ידענו ומוכח לנו מרמב"ם מדמתחיל בתרתי גנוב וגזול וכשבא לדין דנודע' אינה מכפר' שביק גנוב ונקיט גזול מוכח דווקא גזול אבל גנוב ליכא משו' שלא יאמרו כו' אבל אי גם בתחלה הי' נקיט רק הגוזל לא ידענו כ"ז דלשון מתני' נקיט לכן במכווין פתח בתרתי וכשבא לדין דנודע' אינה מכפר' נקיט רק גזול נדע דבדיוק שביק גנוב ודווקא גזול כנ"ל נכון:

והא"ש דל"ק מה שהקשו לעיל דלפי דפסק דאינה מכפר' בדיעבד קשי' בריי' דקתני כה"ג דווקא בלא נודע' ועכ"פ הי' לרבא להקשות גם לר"י ולהנ"ל א"ש דמתני' בגנוב איירי וסתם גניבה יאוש בעלי' שפיר קתני עלה כה"ג דאפי' בנודע בגנוב ראוי' לפני' דלא תיקנו בגנוב מידי:

וי"ל בזה הא דסיי' הרמב"ם וכן העולה וצ"ב הלא בש"ס קאמר דה"א דווקא עולה ולפמ"ש י"ל אחר שחידש ש"ס דבעולה איכא סברא יותר לחוש למזבח אוכל גזילות מבחטאת הי' מקו' לטעות דבעולה דאיכא גנאי יותר אפי' בגנוב שידוע מהיאוש מ"מ יש לחוש קמ"ל הרמב"ם וכן העולה כדין חטאת דווקא גזול ולא גנוב וא"ש:

אלא דלפ"ז אפסדתא קמייתא מ"ש בישוב הרמב"ם בפי"ח מהלכ' מעש"ק דכתב מאימתי אוקמי ברשותו היינו בנודע דדיעבד פסול ורק משו' אוקמי ברשותו חייב כרת. שם כ' הרמב"ם הגונב והקדיש ושחט בחוץ ולפמ"ש בגונב ליכא תקנתא דחכמי' כלל ולעולם מכפר ליתא לזה כמובן:

ודע מ"ש הרמב"ם ומאימתי אוקמי ברשותו כדי שיתחייב כרת ונתקשה בכ"מ פשיטא דאינו חייב כרת רק משעת הקדש ובלח"מ נדחק. ונ"ל דהכי קאמר דלא תימא גם קודם יאוש אוקמי ברשותו כדי שיתחייב כרת ואוקמי ברשותו כדי שיהי' חל הקדש גם לפני יאוש וכדעת יש מראשוני' דמביא רשב"א בגיטין וש"מ בב"ק ובאמת לעולא י"ל כן מפני שלא יהי' כהני' עצבי' אבל לפמ"ש גם לעולא אוקמי ברשותו כדי שלא ירוויח ע"י תק"ח שאמרו נודע' אינה מכפר' תינח לאחר יאוש אבל קוד' יאוש מה להם לאוקמי ברשותו הרי לא מרוויח ע"י תקנתם ולכן לעולא ס"ל לרמב"ם גם לפני יאוש אוקמי ברשותו משהקדיש קוד' יאוש אפי' ועפ"ז יתכנו דברינו לעיל דלעולא לשיטתו מתפרש הבריי' על נכון אבל הרמב"ם כ' לפי דפסק כר"י דכדי שלא להרוויח ע"פ תקנ' חכמים לא תימא גם קוד' יאוש אוקמי ברשותו שיחייב כרת דווקא אחר יאוש וזהו שכ' דהקדש לא חל רק אחר יאוש ועיין:

בעזה"י ביאור שיטת הפוסקים בענין קנין יאוש וש"ר קודם יאוש והחזרת דמים כיד ד' הטובה עלינו:

א) בזה שוו כל הראשוני' ופוסקי' דקיי"ל יאוש כדי ל"ק מדאוריי' דרבה מספקא לי' אי דאוריי' וקיי"ל כעולא רבא ר"י ר"ש ור"ח דאינו קונה אלא דרא"ש בב"ק כ' דקונה מדרבנן דאמר רבה אמרו רבנן דלקני ור"י פליג וקיי"ל בכ"מ רבה ור"י הלכה כרבה וכ' היש"ש דר"י ור"ש כולהו י"ל ס"ל דקונה מדרבנן ומ"מ חייב בדו"ה דרבנן לא פטרוהו רק משו' תקנ' השבי' שלא יחזיר גוף החפץ אבל מדו"ה לא פטרוהו ונכון הוא:

ומוכח דרא"ש ס"ל דתיקנו אפי' בדאיתא בעינא דהא כ' דעור טמא וכן כשמקדש אשה צריכה גט והא איתא בעינא ובפ"י בגיטין ריש דבריו בסוגי' התעורר ע"ז וראיתי במגיני שלמה קדושין נ"ב שכ' ג"כ מן הרא"ש מוכח אפי' ליתא בעינא וכן מוכח מדאקשה אביי לר"י מהא דעורות אבל אי קני מדרבנן ניחא הא איתא בעינא וע"כ דאפי' איתא בעינא תיקנו משו' לא פליג דליתא בעינא עיין בו שכ' עור מ"מ גם אם נימא דווקא ליתא בעינא אפשר לדינא של הרא"ש היכא שכבר נאבד ממנו ושוב מצאו דכבר הקנו לי' רבנן ומ"מ שטיח' וסתימ' לשון הרא"ש לא משמע הכי:

והנה הטור בח"מ סי' נראה דס"ל בכוונ' הרא"ש או הי' לו הגירסא ברא"ש דמספקא לדינא אי יאוש קונה מדרבנן ומחמיר לענין קדושין ולענין עור שטמא ולפ"ז לענין החזר' החפץ לבעלי' עכשיו דנסתפק לנו כ' במג"ש דמספק צריך להחזיר דאוקמי בחזק' מרא קמא ולכן לא כ' הטור כלל בשום מקום דלאחר יאוש א"צ להחזיר החפץ כיון דמספקא לן צריך להחזיר. ולדידי נראה עוד מלבד חמ"ק צריך להחזיר עפמ"ש מהר"י באסאן ומביאו בקצה"ח בקונטרס הספיקות בכל ספק ממון למה לא יחזיר מספק איסור דגזל משו' דלגבי אידך איכא ג"כ ספק גזל עיי"ש. ולפ"ז בהך דינא דאיכא ספק בתקנתא דחכמי' אי פטרוה ממצות השב' החפץ מספק איסור וקיי' מצוה וניתוק הלאו צריך להחזיר ולגבי בעלי' ליכא גזל דדידהו מקבלי' ושלהם הוא כנ"ל פשוט נכון:

והנה מסתימ' הרמב"ם נראה בעין דל"ל אפי' מדרבנן דקונה ודלא כיש"ש שכ' דרמב"ם ג"כ ס"ל מדרבנן קונה והוכיח כן מדהא דכ' הרמב"ם בעור שמטמא אחר יאוש ומהא ליכא ראי' כבר כ' בלח"מ פי"ח ממעשה קרבנות דגזה"כ הוא ועיין פ"י ב"ק ס"ו. ואין זכר מקנין יאוש דרבנן ברמב"ם ועוד נ"ל מדס"ל לרמב"ם קדשה בגזל הוי קדושי דאוריי' והוא מדרבא קדושין נ"ב דאמר לית דחש כו' ואי ס"ל לרמב"ם דקנה מדרבנן י"ל דלית דחש היינו דאי חיישי' לדר"ש היתה מקודש' מכח יאוש דקנה מדרבנן וע"כ דס"ל לרמב"ם דאפי' מדרבנן לא קנה:

ואפשר דהוכיח הרמב"ם כן דאי קנה מדרבנן קשי' קושי' ר"י לר"ל ואנן לא קיי"ל כצנועי' וס"ל אי מדרבנן קנה גם מדו"ה פטור ודלא כיש"ש אליבא דרא"ש ועיין:

ב) כ' הרא"ש אבל יאוש וש"ר קני מדאוריי' ולקמן כ' דווקא יאוש ואח"כ ש"ר אבל ש"ר קודש ל"ק דלר"ז דפליגו בהא קיי"ל רב ור"י הלכה כר"י והרמב"ם פ' דש"ר ואח"כ יאוש ג"כ קונה ותמה בהה"מ מנ"ל למפסק כן ובש"ך הקשה קושי' עצומה מש"ס ב"מ כ"ב ע"א דמקשה אלא גנב מי קחזי לי' דמיאש והיינו מיד כשנטל מזה ונתן לזה ואי ש"ר ואח"כ יאוש מהני הא אתיאש אח"כ ביד שנתן וע"כ דפשיטא לש"ס דש"ר קוד' ל"ק והנה עדיין קשה קצת מנ"ל לש"ס בפשיטו' להקשו' דלמא ס"ל דקנה והרי לר"ז רב ס"ל הכי ונלפע"ד ליישב:

הנה הש"ך כ' דרש"י ג"כ ס"ל דל"ק מדכ' בגיטין לעולא יאוש ל"ק רק בש"ר אחר יאוש אבל קוד' יאוש ל"מ וצ"ב מה רצה רש"י בזה לפרש כן לעולא ואין לו שייכו' לדעולא רק דיאוש ל"ק אלא עם ש"ר אבל מה שצריך שיהי' קוד' ל"ש כאן וגם מנ"ל לרש"י דעולא סובר דווקא יאוש ואח"כ ש"ר. ונ"ל ע"פ מה שכבר הארכנו לעיל דנרא' דרש"י מפרש כתוס' בסוכה ט' דטעמא דעולא משו' דלאו קרבנו הי' בשע' שהקדיש ולאו קרבנו מקרי ותוס' בגיטין וכן בב"ק ובסוכה פ' לולב הגזול ל"ל האי טעמא נרא' די"ל דמקרי שפיר קרבנו ולולי מהב"ע הי' מכפר בעדו וכ"כ ריטב"א קדושי' נ"ב מפורש דלולי מהב"ע הי' כשר דקרבנו הוא נרא' דס"ל דכשיקדישו ואיכא ש"ר מיד קנה הוא תחלה באותו רגע ע"י יאוש וש"ר או שה"ש ושלו הוא והקדש מיני' זוכה וכ"כ יש"ש ב"ק פ' מרובה לענין קדשה בגזל דע"י יאוש וש"ר קונה המקדש ומשלו נותן לה וכן דע' הריטב"א בקדושי' דבשלו מקדש ומייתי ראי' מדאקרי קרבנו לולי מהב"ע אבל תוס' סוכה ט' ס"ל דל"ק הוא בעצמו בשע' שמקדישו דא"א לו לקנות ע"י ש"ר וכן ס"ל לרמב"ן ונרא' לטעמי' אזיל דהקשה במלחמו' בב"ק על הרז"ה דס"ל דיאוש ושה"ש יחד דכיון דבאיסור' אתי לידי' גם בצירו' עוד קצת קנין ל"מ ומביא ראי' מדלא מהני שר"ש ואח"כ יאוש משו' דבאיסור' אתי לידי' משא"כ יאוש ואח"כ ש"ר בהתיר' אתי לידי' ולפ"ז גם לענין קרבנו לא קני' לי' בשר"ש ושה"ש דבאיסור' אתי' לידי' ול"מ לדידי' בצירו' היאוש כנ"ל וכן שיטת תוס' בסוכה ועיי' קצה"ח סי' שנ"ג שחידש כ"ז מדנפשי' והרי לפנינו שכן מבוא' באר היטיב רוב דבריו בראשוני' ואומר לפ"ז דרש"י ס"ל דטעמא דעולא משו' קרבנו שלא הי' שלו בשע' שהקדיש וקשי' לי' למה לא קנה הוא כשמקדיש ע"י שר"ש, ושה"ש י"ל ל"ל לעולא אבל ש"ר קשה ול"ל כתוס' ב"ק דבחטאת ליכא ש"ר כיון דחייב באחרי' וכבר כתבנו לעיל דפ"י רצה לומר דזה דווקא לר"ש וע"כ דס"ל לעולא כיון דבאיסורי' אתי' לידי ל"מ לי' יאוש וש"ר וה"ה דלא