כתב סופר גיטין חלק ב כ

ע"י יאוש וש"ר או שה"ש ומשו' מהב"ע ל"ל וכן נרא' שיטתו בהלכ' לולב וגם משו' שלא הי' קרבנו בשע' הקדש ל"ל דלא דריש כלל קרבנו ולא הגזול הגם דס"ל להלכה יאוש ל"ק לאו משו' דס"ל כעולא או כרבא מקרבנו או מוהבאתם אלא דפסק כר"י ור"ש ור"ח דס"ל יאוש ל"ק לא מדרשא דקרא אלא מהוכח' ממתני' דגנב והקדיש ומבריי' דמקשה לרב:

אלא דצל"ע מ"ש הרמב"ם דגונב והקריב פסול ואצ"ל שאינו מתקבל משו' שהקב"ה שונאו כיון דלפני יאוש קאי פשיטא שאינו קרבן ואפי' הקדש אינו ומה לי' לומר משו' ששנוי לפני ד' והא מביא חולין בעזר' ומוסי' חטא על פשע ואין לו מובן כלל ולא ידעתי פתר רק לחדש לרמב"ם דשיטתו כל לאחר יאוש ליכא משו' מהב"ע כיון שניתיאשו בעלי' הסיחו דעתם משלהם מופקר הוא לכל רק הגזלן לא זכה כיון דבאיסור' אתי' לידי' אבל ע"י ש"ר ושה"ש קני דיוכל להקדיש ושלו הוא ומשו' מהב"ע ליכא דכבר קנה והוא זכה ככל שאר בני אדם מן ההפקר ולאו מהב"ע הוא וכבר כתבתי סברא זו לעיל סי' א' לשיטת ר"ת ועוד י"ל לרמב"ם אפי' קוד' שקנה כל שהוא לאחר יאוש ליכא משו' מהב"ע ובלולב ביש"ב דל"צ שיהי' שלו כל שכבר נתיאשו הגם דל"ק מ"מ ליכא מהב"ע אחר שהסיחו בעלי' דעתם ויצא מרשו' בעלי' רק לרשו' גזלן דבאיסור בא לידו לא בא מ"מ אינו שוב מאוס לד' אבל לפני יאוש הגם שקנה אותו ע"י שה"ש או ש"מ כגון טלה ונעשה איל או ש"מ כיון שאין הבעלי' הסיחו דעתם ולא הפקירו רק הוא בע"כ דדהו ע"י שה"ש וש"מ זכה בו בחזק' והקנין באיסור מאוס הוא לד' והא"ש דכ' הרמב"ם הגונב וגוזל הקרבן פסול דמאוס היינו גם שקנה בא' מדרכי הקני' מ"מ שנוי הוא לד' ודריש מקרא כי אני ד' שונא גזל ומוקי לי' לפני יאוש ושכבר קנהו והא דהוכיח אביי מקרבנו דיאוש ל"ק ולא מוקי קרא בכה"ג לפני יאוש וכבר קנהו דלא משמע לי' לפרש קרבנו משו' מהב"ע כמ"ש פ"י בב"ק בישוב קושי' תוס' על ר"ת עיי"ש. וא"ש יותר למוקמי קרא קרבנו שכבר קנהו רק משו' מהב"ע בודאי והעמיס זה במיעוט קרבנו דהא קרבנו הוא דשלו הי' קוד' שבא להקדש וא"ש ועיי'. וזה דבר מחודש בשיטתו של הרמב"ם דגם בלולב קוד' יאוש גם שקנה מ"מ פסול משו' מהב"ע כנלפע"ד:

והנה הכ"מ נתקשה למה פסק הרמב"ם כר"י נגד עולא דמתני' מתפרש בפשוט יותר לעולא ולר"י צריך לדחק. ונלפע"ד לישב דלפי דפסק הרמב"ם ככולהי אמוראי דס"ל יאוש ל"ק א"א למפסק כעולא. דבאמת לפי הפשוט דוחק גדול דחיק רבא לעולא בישוב הבריי' דאוקמי רבנן ברשותו והיינו בלא נודע שאמרו שמכפר' והוא דוחק גדול שכמעט א"א לסבול דהא מתני' קתני גנב והקדיש וכמה גווני איכא בין נודע' בין לא נודע' בין חטאת בין עולה ואיך נאמר דכה"ג דבריי' רק בלא נודע' ובחטא' דווקא ועיי' יש"ש גיטין שכ' דרש"י דחיק לי' כתוס' ולכן כ' משום קנס ואפי' בנודע ובאמת נ"ל לרש"י ג"כ דכוונתו כמ"ש תוס' דבנודע' שאין ראוי' להקרבה הדר קשי' למה חייב כרת וגם דרש"י בעצמו כ' כמו דאוקמ' ברשותו שיכפר. אלא כוונ' רש"י משו' שלא יהי' כהני' עצבי' הי' די שיאמרו כשהקריבו לא יביא אחר' כמ"ש פ"י ג"כ בריש הסוגי' אלא כדי שיהי' חייב כר' אוקמי ברשותו וממילא לכתחלה יקריבו וחייב כרת ואפי' שחט אחר כנ"ל ועיין:

ולזה דחוק ורחוק מאוד לאוקמי בריי' דווקא בלא נודע' דכה"ג משמע בגווני דאיירי מתני'. ולכן ס"ל לרמב"ם דלעולא א"ש ע"פ שיטת ר"ת בעולא דס"ל יאוש קנה וכתבו ראשוני' למ"ד יאוש קנה צ"ל דס"ל גזה"כ הוא דאפי' אחר יאוש חייב בדו"ה ול"ל כר"ל בב"ק. וי"ל עולא ס"ל כר"ל בהא. ומ"מ ל"ק לי' מתני' לפי המסקנא דאוקמי ברשותו וכבר הבאנו לעיל תי' הראב"ד לר"ת דאוקמי ברשותו בלא נודע גם לפני יאוש וא"כ א"ש מתני' גנב והקדיש וודאי לאחר יאוש ל"צ הקדיש בלא"ה פטור דקני' ביאוש אלא איירי בלפני יאוש ע"י הקדש פטור ולפ"ז לא איירי מתני' וליכא מקו' לדין דמתני' רק בלפני יאוש ובלא נודע' דאוקמי ברשותו וא"ש בריי' עלה כה"ג דאיירי מתני' חייב כרת ואין שום דוחק במתני' דאמר גנב והקדיש לאוקמי בלא נודע דווקא ולפ"ז יאוש דהא לאו דינא דיוכל להקדיש אתי לאשמועי' אלא פטור מדו"ה ואמר באופן שחייב בדו"ה כגון לפני יאוש והקדש איך אפשר להקדיש מהא לא איירי היכי דבכחו להקדיש לפני יאוש כידוע בלא נודע אז ההקדש פוטר אותו מדו"ה ועלה א"ש הבריי' בלי דוחק כלל הנ"ל ועיין:

וכ"ז אי יאוש קנה ולרבא דדריש קרבנו וס"ל יאוש ל"ק ס"ל יאוש קונה מדרבנן ומפרש כר"י וכמ"ש כבר לעיל. אבל הרמב"ם דפסק להלכתא יאוש ל"ק כרוב אמוראי א"א לפרש כעולא ולפרש בריי' בלא נודע' ובחטאת דמתני' בכמה גווני איירי בנודע' ובעולה כגון לאחר יאוש ופטור דווקא ע"י הקדש ואיך נפרש הבריי' באופן א' בלא נודע' ובחטאת זה א"א ולכן הגם דרמב"ם ס"ל יאוש ל"ק כלל ואפי' מדרבנן והי' אפשר למפסל משום מהב"ע כעולא מ"מ לא פסק כוותי' דא"א לומר כעולא רק אי יאוש קונה כנ"ל והוא ישוב נכון לפע"ד עיין:

אלא דיש להקשות גם לר"י עדיין מי ניחא הבריי' במרווח לפי דפסק הרמב"ם בנודע' אינה מכפר' ומשמע אפי' דיעבד כשהקריב אינה מכפר' דלא כתוס' מדסתם סתומי ובאמת כן משמע לשון המשנה ורש"י נדחק אינה מכפר' כלומר לא יקריב ולפ"ז עדיין הבריי' מתפרש בדוחק כה"ג הא מתני' גם בנודע' איירי דהקדיש דפטור. ובריי' לא איירי רק בלא נודע' וא"כ הדר הי' יוכל לפסוק כעולא דמ"ש דוחק לר"י מדוחק לעולא וליישב ג"ז אקדים:

הנה הא דבאמת גם בדיעבד אינה מכפר' צריכא טעמא כמו שהקשה תוס' וכי יש כח בי"ח לומר שאינו מכפר. ובאמת מה שהקשה תוס' בפשיטות צל"ע הלא פליגו רבה ור"ח ביבמות פ"ב אי יש כח בי"ח לעקור בקום ועשה ואולי ר"י כר"ח ס"ל דיש כח וכן קשה לי על דמקשה ש"ס לר"י מאי ארי' חטאת אפי' עולה דלמא קמ"ל אפי' חטאת אם כבר נתכפר לו שוב אין יוכל להביא אחר' משא"כ עולה שאפשר שבא בנדבה יוכלו לומר משו' שלא יאמרו מזבח אוכל כו' דיביא אחר' ויהי' בנדבה וכ"ש בעולה שהביא בנדבה ולכן נקיט לרבותא חטאת דאפי' בחטאת אמרו שאינה מכפר' אפי' דיעבד דיש כח בי"ח בקום ועשה אפי' וצל"ע:

והנה הרמב"ם פסק דאינה מכפרי כלל הגם דפסקי' אין כח בי"ח בקום ועשה צריך טעם איך אפשר להם לומר שאינו מכפרי. ונ"ל בשניישב קושי' תוס' ע"פ המבואר מרש"י פסחים גבי מצה של טבל דאפי' באיסור דרבנן מקרי מהב"ע ול"י ונראה אפי' מדאוריי' והטעם פשוט דמה שעובר על דרבנן שנוא לפני ד' גם שאין דרבנן כדאורייתא עכ"פ רצון ד' היא שיקיים אשר ציווי רבנן עליו והוא עובר מאוס הוא לפני ד' ומדאוריי' אין יוצא כנ"ל פשוט. ולפ"ז כאן דאמרו רבנן שלא יקריב חטאת גזול שנודע' לרבי' והוא עבר והקריב ועבר על דרבנן מדאוריי' מהב"ע היא ומאוס לפני ד' ואפי' דיעבד אינו מכפר ואפי' הוא שוגג ואינו יודע שאמרו שלא להקריב מ"מ גם בשוגג איכא מהב"ע וכן מוכח מדהקשה תוס' סוכה ל"ל לכם בסוכה תיפוק לי' משו' מהב"ע י"ל בשוגג שלא ידע שאינו שלו וכן מדמקשה במצה של טבל הא איכא משום מהב"ע ע"כ גם בשוגג איכא מהב"ע וא"ש מ"ש ומיושב קושי' תוס' כנ"ל ועיין:

אלא דכ"ז לא יועיל לנו דהא ר"י ל"ל מהב"ע מדאמר ד"ת מכפרי. ולכן צריך אני להוסיף דברי' דגם ל"ל מהב"ע היינו הבא ע"י עבירה כגון גזל שכבר עשה לר"ת או לר"י קוד' קנין שעדיין מצוה דוהשב עובר' בזה ל"ל מהב"ע אבל כל ע"י שעושה מצוה עושה עבירה והעבירה הוא שלא יעשה מצוה בזה והוא עושה לכ"ע הוי מהב"ע כיון שע"י מצוה שעושה הוא מכעיס לפני ד' כנ"ל נכון מסברא וא"ש דברינו לר"י דל"ל מהב"ע. שוב נזכרתי שכזה העלה בטורי אבן ר"ה כ"ח ע"א דלמ"ד מצוה להנו' ניתנו ל"י דכיון דע"י שעושה מצוה עושה עבירה ואם נימא של"י לא עשה עבירה לכן לכ"ע ל"י עיי"ש וכדברינו כ' בחי' יבמו' גבי סנדל של חליצה של ע"ז אלא דלא קרו לי' מהב"ע ועפ"ד טורי אבן א"ש מ"ש הרמב"ם בהלכ' ט' דמביא של ערלה פסול משום מהב"ע והא הרמב"ם ל"ל מהב"ע ולט"א ניחא דאם נימא ל"י לא יעשה עבירה דלא כהנה ומודה הרמב"ם בזה וא"ש עיי'. אלא בהא דנודע' ל"צ לט"א דבזה גרע יותר כיון שכל האיסור הוא שלא להקריב והוא עומד ומקריב הוא עושה מצוה מה שנצטוו' עד"ז שלא יעשה הוי מהב"ע הגם כי דרבנן היא מ"מ ל"י מדאוריי' כנ"ל והבן זה:

אלא דבכ"ז לא הצלנו הרמב"ם מקושי' שהקשנו עליו לפי דברינו דלא ס"ל כעולא דלהלכ' הי' מתוקמא הבריי' בדוחק גדול. גם לר"י צריך לדחוק דבריי' על לא נודעה דוקא קאי. ובכל מ"ש לא עלה בידינו ישוב ע"ז:

לכן בחרתי לי דרך אחר ליישב קושי' תוס' על ר"י והא דפסק הרמב"ם דאינו מכפר כלל. הנה תוס' בב"ק ס"ו כ' דהקדש אינו שינוי השם החוזר דלא שכיח שיתשל עליו היינו כיון שהסכי' בדעתו להקדיש ולהפריש ל"ש שיחזור בו מדעתו ורצונו ואומר במקדיש חטא' ונודע' שאמרו חכמי' שלא יקריב לכתחלה ואם נודע לבעלי' אחר השחיטה לא יקריבו קרבן כזה בוודאי שכיחי טובא שישאל עליו ויקריב קרבן שהוא לרצון חכמי' וגם אולי יודע לכהני' בין שחיטה ולא יקריבו ויהי' נפסד לא מבעי' שלא ידע מתיקון חכמי' בשע' שהקדיש דשכיח שישאל כשיתוודע גם כשידע ומ"מ הקדיש ורוצה להכני' עצמו בכ"ז שכיח שיחזור מדעה זו וגם לכ"ע שכיח שישאלו וכיון דשכיח לשאול עליו שוב הוי שה"ש החוזר ולא הוי הקדש כלל ומדאוריי' אינו קדוש וכ"ש שאינו מכפר כנ"ל נכון מסברא. אלא דכ"ז בחטא' ועולת חובה דליכא ש"ר רק שה"ש אבל בעולת נדבה דאיכא ש"ר ליתא לזה ויש להקשו' מה מקשה ש"ס עולה נמי י"ל דהא צריך לומר עולת חובה ולכן מלתא דפסיק' נקיט חטא' אלא בע"נ פשיטא שיוכלו לומר שלא עלתה לו בדיעבד ויביא אחר' בנדבה ומיושב קושי' תוס' עיי':

ומעתה א"ש הכל דגם רמב"ם ס"ל מה"ט אינו מכפר גם כי מ"ש תחלה משום מהב"ע אינו מכפר. מ"מ גם זה נכון ותרתי איכא ומשום טע' השני לא חל עליו שם הקדש כלל. וא"ש מתני' ובריי' בלי דוחק דמתני' קתני' גנב והקדיש היינו היכא שיוכל להקדיש והוא בלא נודע' לר"י דבנודע לא קדוש כלל אז פטור מדו"ה ותני עלה כה"ג דאיירי מתני' שהקדיש וחל ההקדש בלא נודע אם שחט בחוץ ענוש כרת וא"ש הבריי' בלא דוחק כלל משא"כ אי נפרש כעולא ולדקיי"ל יאוש ל"ק א"א לפרש הבריי' רק בדרך רחוק ודחוק שא"א לסבול וא"ש עיי' בכ"ד:

ובהנהו מילי מעלייתא דכתיבנא עלה בידינו ליישב הא דכ' הרמב"ם בפי"ח מהלכ' מעשה קרבנות דמאימתי מוקמי רבנן ברשותו