כתב סופר גיטין חלק ב יח

ה) הקשה תוס' מהך כשורי דמטללתא דלמ"ד שאול כשר וגזול פסול משום מהב"ע ומ"מ בתר קנין אפי' רק מדרבנן ליכא משו' מהב"ע כש"כ בשקנה מדאוריי'. והנה חידש תוס' בתוך הדברי' דסוכה גזולה משום מהב"ע ולפ"ז לק"מ מה שהקשה תוס' סוכה ל"ל לכם בסוכה למעט גזולה תיפוק לי' משום מהב"ע למ"ש תוס' כאן קרא להכי אתי ומשום מהב"ע וזה נראה דעת תוס' בסוכה ר"פ לולב הגזול ולכן לא הקשה מלכם דסוכה ועיי' מהרש"א שם. והנה הא דצריך תוס' להקדמה זו כדי שהקשה על ר"ת דלתי' רבינא ל"ל מהב"ע כרנב"י לכן הקדי' הרי כל עצמו דגזול משום מהב"ע ומ"מ מהני קנין ועל עיקר הקושי' יפה כ' בפ"י כאן ובב"ק בביאור יותר כל שהקנו רבנן לי' מטע' הפקר ב"ד שוב ל"ש מהב"ע ומצאתי לו חבר ברמב"ן במלחמו' בסוכה ואמת נכון הדבר. ובהקדמה זו אשר אמיתית היא עלה בידינו לישב כמה מילי דקשו בה בכפ"ת ופ"י בסוכה מה דאמר ר"נ שם ומודי' כ"ע בגזל עצי' וסיכך כו' מה ענין גזל עצי' לפלוגתא דר"א ורבנן דפליגו אי שאול כשר ואי קרקע נגזלת והרי עצים וודאי נגזלי' וגזול לכ"ע פסול רק דקנה העצי' ואינו ענין לפלוגתי' לומר כ"ע מודי' וזה דקדוק חמור. עוד הקשו על רש"י דכ' אבל גזל עצי' דקנה מצד שה"ש וש"מ וגם מתקנ' מריש מה לו לרש"י כ"כ ומאחר דאמר דקנה מדאוריי' מכח שה"ש וש"מ וס"ל דצירו' שניה' מועיל הגם דחוזרי' או כ"א בצירו' יאוש מה צריך עוד לתק' מריש דרבנן. עוד הקשו קושי' חמורה מדמקשה ש"ס לרבינא פשיטא היינו דר"נ ולרש"י ולא נשמע מר"נ רק היכא דאיכא שה"ש וש"מ ול"ל תקני' מריש כלל ונדחקו מאוד בישוב כ"ז:

(א"ה ואף שכבר זה נדפס בתשו' המחבר או"ח קכ"ד עיי"ש ותמצא נחת וכמה מילי מעליותא הנאמרים פה בחיבורו מקצתם כבר נדפסו ובאו בתשו' הנ"ל ובסי' קכ"ג ומפני שבאו כאן בביאור לא השמטנום מחיבת הקודש):

וליישב כ"ז אקדים מה שנ"ל לחדש דין לשיטת ר"ת דאחר קנין ג"כ איכא מהב"ע דוקא בדבר דבעי שיהי' שלו אבל היכא דיוצא בשאול כגון לישב ביט"ב גם לר"ת יוצא. ואפרש שיחתי. הנה הפ"י כ' דבר נכון לפרש הא דרנב"י מתוך שיוצא בשאול כו' כוונתו כיון שהי' אפשר לקיי' המצוה לא העבירה לא בא המצוה בהכרח ע"י העבירה יוצא עיי' בו. וכדבריו נראי' דברי הלח"מ הלכ' לולב דרמב"ם מחלק בין יט"ר ליטו"ב משום שיוצא בשאול וסתם דבריו וכוונתו כדברי פ"י. והנה ר"י דמתרץ מתני' ביט"ב ס"ל הגם דיוצא בשאול מ"מ איכא משום מהב"ע צ"ל כיון דכל רגע עובר דעליו מוטל להשיבו ולנתק הלאו עדיין עוסק ובא בהעבירה ומאוס לפני ד' ומהב"ע היא. ולפ"ז לאחר הקנין דליכא עוד עליו עמוד והשב גוף הגזול רק שעשה העבירה כשגזל ס"ל לר"ת דליכנס בגדר מהב"ע י"ל דוקא כשהעביר' גורמי' המצוה רצונו שלולי העביר' לא הי' אפשר לקיים המצוה ומצוה ע"י עביר' הגם שכבר עברה מ"מ מאוס לפני ד' מצוה שהעביר' גורמו' המצוה אבל כל כיוצא כשאול לא עבירה גורע' המצו' שהי' אפשר לו לקיי' בלא"ה מודה ר"ת רק בקרבן דבע' וכן ס"ל לר"ת לר"י ועולא גם לאחר קנין איכא מהב"ע אבל בלולב ביט"ב דוקא קודם קנין שעדיין עובר ור"י דמתרץ מתני' בין ביט"ר ובין ביט"ב היינו דסתם גזילה ל"י בעלי' הוא. ולכן גם ביט"ב איכא מהב"ע. אבל אחר קנין לא כנ"ל והוא נכון מסברא לדינא ועיי':

ומעתה נבוא לישוב קושיא הנ"ל דאמר ר"כ בגזל עצי' כ"ע מודי' דהנה העצי' ולר"ת ורש"י קשה הא הוי מהב"ע אלא לרבנן לק"מ דס"ל שאול כשר בסוכה וגם לר"ת לאחר קנין ליכא משום מהב"ע, אבל לר"א ס"ל שאין פסול בסוכה קשה וצ"ל משום דקני' מכח תקנ' מריש מדרבנן כל שהקנו רבנן ליכא מהב"ע והא"ש דאמר ר"כ ומודי' בגזלו עצי' דשייך לפלוגתי' דר"א וחכמי' לא מבעי' לרבנן דיצא דליכא מהב"ע כיון דקנה מדאוריי' כשה"ש וש"ר וכיון דיוצא בשאול ליכא מהב"ע אפי' לר"א דס"ל שאול פסול מ"מ יצא דאיכא תקנ' מריש וכל שהקנו לו רבנן ליכא מהב"ע וא"ש ומודי'. והא"ש דהוצרך רישא לפרש דקנה מדאוריי' כשה"ש וש"ע וגם מדרבנן משום תקנ' מריש דלפרש משום שה"ש וש"ר לא סגי דקשי' לר"א ומשום תקנ' מריש לחוד קשה מה ומודה ולכן מפרש דאיכא תרי קניני'. והא"ש ג"כ דמקשה לר"ה פשיטא כיון דר"נ גם לר"א אמר דיצא ע"כ משום תקנ' מריש א"כ מוכח מר"נ תקנת מריש ומיושבי' כל הקושי' ודקדוקי' ע"ד נכון ומסילה ישרה ועיי':

וע"פ דברי' הדברי' האלו מצאנו ישוב לשיטת האו"ח שבאו"ח סי' תרמ"ט דנתקשה בה המג"א ששיטתו דבגזול ביט"ר לכ"ע פסול וביט"ב רק לגזלן ואחרי' יוצאי' בה ומפרשו המג"א לפני יאוש והוקשה לו קוד' קנין בוודאי גם לאחרינא איכא מהב"ע. ובכפ"ת מפרש שיטה זו אחר קנין וס"ל להאו"ח גם לאחרינא איכא מהב"ע ודווקא ביט"ר אבל ביט"ב דווקא לדידי' ולא לאחרינא. אלא דלא ידע טעם מ"ש יט"ר מיט"ב וצ"ע. ונ"ל עפמ"ש הנה הא דס"ל לאו"ח גם לאחרינא איכא מהב"ע כ' בכפ"ת כיון דבאיסורא אתי לידי' ומשו"ה ס"ל לרמב"ם דצריך להחזיר הדמים ואיכא משו' מהב"ע. ונ"ל פשוט דכ"ז לשיטת ר"ת אבל לר"י דאפי' בגזלן עצמו כל לאחר שקנה ליכא מהב"ע כ"ש הלוקח והאו"ח בשיטת ר"ת אזיל. והא"ש לפמ"ש דגם לר"ת כל שיוצא בשגזול אחר הקנין ליכא מהב"ע הרי לנו חילוק נכון בין יט"ר ליט"ש גבי אחרי' דלגבי' דידי' דל"ק ועדיין העבירה גבי' להשיב כ"ז וכל רגע גם ביט"ב אינו יוצא אבל אחריני אחר הקנין ליכא רק שבא לידו באיסור וכל שיוצא בשאול לא העבירה גורמ' המצוה. אבל ביט"ר גם לאחרינא איכא מהב"ע כיון שהעבירה הקנין גור' לו שיקיי' המצוה ומיושב שיטה זו היטיב בעזה"י אשר נלאו קמאי לקיומה עכ"ל:

ומה שהקשה עוד בכפ"ת שם אי גם באחרינא איכא מהב"ע לא מקשה כלום ולקציצינהו אינהו ולהוי ש"ר בידם הא גם לאחרינא איכא מהב"ע לק"מ דהא זה קשה על ר"ה עצמו דגם אם יקצוץ הנכרי כיון דל"ק ביאוש רק הישראל קונה הוי מהב"ע לשיטה זו ועכצ"ל לשיטה זו דר"ה ל"ל מהב"ע כלל או עכ"פ אחר הקנין ל"ל מהב"ע ומקשה שפיר ולקציצינהו אוונכרי כו' הגם דלא ידע עדיין בדאוונכרי גופי' היינו דלא ידע בקושי' דציוה רק בדדהו שיעשה כן אבל פשיטא שגם אוונכרי לנפשי' קציצו ומה יועיל להם דלהוי ש"ר בידי' הא הוי מהב"ע וע"כ דל"ל ושפיר מקשה ומיושב קושי' הכפ"ת. ומיושב ממילא קושי' תוס' על ר"ת מדמקשה ולקנייא בשה"ש דהא ר"ה ע"כ ל"ל מהב"ע עכ"פ אחר קנין כהנ"ל ועיין. ב) שיטת ר"י והוא שיטת רמב"ן במלחמות בסוכה דלאחר קנין ליכא משו' מהב"ע ורמב"ן מסביר בטוב טעם עיי"ש. ותוס' כ' לפ"ז הא דעולא היינו כיון דעם שהקדישו קנו ההקדש המצוה בא על ידי עבירה והקשה לדנפשי' מהא דבוצע בירך והעלה להזכיר ש"ש חמיר והקשה מהרש"א מהא דמקשה באוונכרי ולקניי' בשה"ש הא עדיין ל"מ משום ברכה ונדחק ובכפ"ת כ' כיון דליכא ספק גזל לא מחמרי' כ"כ. ובאמת בש"מ ב"ק ס"ו כ' ליישב בזה קושי' תוס' על ר"ת משם כיון דלאו גזילה הוא לא מחמרי' כ"כ לענין מה"ב. וצ"ל מ"ש מהב"ע מלכם סוף כ"ס אי הוא גזול הוא מהב"ע ולא יצא מדאוריי' לשיטה זו של ר"ת דמהב"ע דאוריי' ומ"ש מספק לכם. ונ"ל לקיים דבריו עפמ"ש רמב"ן וש"ג ורי"ו דבשל נכרים ליכא מהב"ע וצ"ל דקושי' תוס' לר"ת דלמא משל ישראל גזלו ודחיק להו דגזלו דווקא משל נכרי ולא מישראל ולפ"ז י"ל כיון דכל עיקרו לאו וודאי גזילה הוא רק ספק הוי לענין מהב"ע ס"ס ספק גזול מישראל ספק גזול משל נכרי. וליכא שם אונם חד דכ"א מתיר יותר דאי לאו גזול מותר לגזוז בעצמו ולצאת בו דלכם הוא ואי גזול הוא רק דמנכרי הוא מותר דווקא כשקצץ נכרי. וכשאני לעצמי נ"ל בישוב קושי' מהרש"א עפמ"ש ט"ז או"ח סי' ח' חילוק בין ברכ' על לא קאי על המעשה שעושה עכשיו אלא על כללית המצוה שנצטוינו בה אבל ברכ' להתעטף וכדומה קאי על המעשה שעושה עכשיו עיי"ש. ולפ"ז י"ל בהפרשת חלה שמברך להפריש קאי על המצוה שעושה עכשיו אין ראוי' שיזכור ש"ש על מצוה שבא ע"י עבירה משא"כ באוונכרי שמברך על נטילת לולב לא קאי על המצוה שעושה עכשיו כנ"ל והוא נכון:

אלא דקשה קצת מסוכה בגזל עצי' וסיכך דמברך ומברך לישב ואי באמת לא מברך איך תיקנו חכמי' תקנתא לסוכה שיצא ולא יברך ואפשר דס"ל דאינו מברך רק יט"ר ותו לא ויוכל לברך יו"ר בסוכה אחר' ולישב בגזולה בשארי ימים. ויותר נ"ל לחלק במצוה שחיוב עליו לקיימה כגון לולב וסוכה וכדומה מברך שציונו ד' על מצוה זו וחיובא הטיל עלינו ועכשיו זוכה לקיימה וכיון שיוצא בגזול אחר שקנהו ליכא ג"כ ניאוץ בברכתי'. אבל במצות חלה אין חיוב שיהי' לו עיסה של שיעור חלה אלא כשיש לו בא עליו חיוב להפריש ועל כל עיסה ועיסה מצוה בפ"ע. וזה שגזל חיטי' וקנאו בשינוי ועשה עיסה לולי העבירה לא בא לידו חיוב ומצות הפרשת חלה זו אין ראוי' לברך וציונו מי ציוה אותו על ככה והוא הביא והכניס עצמו לחיוב זה ע"י שגזל אין זה מברך אלא מנאץ וא"ש הך דאוונכרי ודסוכה כנ"ל גם זה נכון לפע"ד:

והנה כ' תוס' לפי שיטה זו דל"ג ר"י אמר מ"ט יאוש קנה דקשי' מתני' מה ארי' הקדש אלא ס"ל יאוש ל"ק רק דל"ל מהב"ע וצ"ב למה כ' תוס' בפשיטות בסוכה דרנב"י אית לי' מצוה הב"ע דלא רצה שיהי' חולק על דרשא מוהבאתם הא ר"י דהכא ע"כ חולק ומנ"ל דרנב"י לא פליג ומצאתי שכבר עמד ע"ז בנב"י תנינא חאו"ח סי' ולי נראה דהי' נראה לתוס' ברנב"י כן דאי פליג אפי' בדאוריי' הול"ל לאשמועינן רבותא אפי' בדאוריי' ל"ל מהב"ע כגון יט"ש במקדש או בשארי מצות דאוריי' ולכן נראה לתוס' דלא פליג על ר' יוחנן רק ביט"ש ועוד י"ל לפי הגירס' שלפנינו שם דרבא מתרץ לרנב"י והא רבא דריש קרבנו ולא הגזול והיינו משו' מהב"ע ולכן כ' תוס' דרנב"י ג"כ אית לי' מהב"ע כנ"ל. ולפי הגרס' רב אשי אמר צ"ל כמ"ש תחלה דמשמע לתוס' דרנב"י מודה בדאוריי'. ועפ"ז יש לקיי' גירסא שלפנינו רבא או רב אשי אמר ובגליון ש"ס מגלה אמר ר"א לעולם והיינו דאי כפי הגירסא שלפנינו משמע שהוא מאמר בפ"ע ולא קאי על רנב"י והא מתרץ לדרנב"י. ולפמ"ש יש לקיי' גירסא שלפנינו ע"פ שהקשה מהרמ"ל וכבר הבאנו לעיל אי ס"ל לרנב"י מהב"ע איך א"ש מתני' מנ"ל דשאול פסול דלמא דווקא גזול משו' מהב"ע והא"ש דבאמת רב אשי דמתרץ מתני' ל"ל מהב"ע כלל אבל רנב"י מדלא אשמועי' בדאוריי' ע"כ דבדאוריי' אית לי' וא"א לתרץ לדרנב"י. אבל רב אשי אמר לדנפשי' ל"ל מהב"ע ומתרץ מתני' דקמ"ל אפי' גזול וא"ש וק"ל:

ולולי שכ' תוס' דל"ג לר"י דיאוש קונה הי' נ"ל לקיי' גירסא שלפנינו דס"ל יאוש קנה ואית לי' מהב"ע אלא דס"ל יאוש קנה מדרבנן