כתב סופר גיטין חלק ב יז

צריך לפרש עולת חובה לכן נקיט חטאת דמלתא דפסיק' הוא ושמענו אפי' בדבר שבחובה איכא מהב"ע וא"ש:

ומעתה אומר אני אביי דהוכיח מקרבנו דיאוש ל"ק ולא ס"ל מהב"ע מסברא היינו בדבר שבחוב אבל בעולה הבאה בנדבה ס"ל מסברא מהב"ע אלא דא"א לאוקמי קרא דווקא בע"נ אלא דאי יאוש ל"ק א"ש הגם דאיכא יאוש וש"ר לפמ"ש תוס' בב"ק בחטאת ואשם ליכא ש"ר והיינו משום דחייב באחריות שצריך להביא אחרת בנאבדה וכן בעולת חובה חוץ בע"נ באומר הרי זו ואיכא ש"ר וכיון דרשות ונדבה הוא ס"ל לאביי שפיר דאיכא סברא דמהב"ע וקרא אמר קרבנו ולא הגזול בכל קרבנות דבקרבנות חובה שחייב באחריות הרי ליכא ש"ר ואינו קדוש כלל ובקרבן נדבה דאיכא ש"ר פסול משום מהב"ע ופשיטא ל"ק דאצטרך קרבנו דלעולם פסול אפי' בקרבן נדבה משום מהב"ע. אבל אי יאוש קנה גם הבא בחובה חל שם הקדש ופסלו הכתוב ועכצ"ל גם בבא בחובה איכא משו' מהב"ע וזה לא נראה לאביי ויותר ראוי' להוכיח דיאוש ל"ק. וכ"ז לאביי ולרבה דל"ל שה"ש רק ש"ר א"ש הקרא אי נימא יאוש ל"ק. אבל עולא דס"ל שה"ש קונה א"כ גם אם נימא יאוש ל"ק עכצ"ל משו' מהב"ע אפי' בדבר הבא בחובה ניהי דש"ר ליכא אבל שה"ש איכא בדבר שבחובה ועכצ"ל משום מהב"ע גם בחובה וכיון שעכצ"ל כן מנ"ל לחדש דיאוש ל"ק דלמא קנה ומשו' מהב"ע דמבהב"ע ליכא חילוק בין קודם קנין לאחר קנין ומיושב קושי' תוס' ע"ד פלפול נכון ועיין:

ואיידי דאיירי בדברי תוס' ב"ק ס"ז ד"ה מעיקר' טבלא דחטאת ואשם ליכא ש"ר. בפ"י ב"ק ע"ו ע"א ד"ה השתא תורא דשמעון כו' נתקשה בדברי תוס' וכ' לבסו' דכוונ' תוס' לר"ש עיי"ש. ומסתמ' לא משמע דקאי לר"ש דווקא. וצ"ל ניהי דחידש תוס' הגם דלענין חיוב דו"ה לא מקרי מכיר' ויציא' רשות מ"מ קנה ההקדש בש"ר. ויש ראשונים דחולקי' וס"ל גם לענין ש"ר אזלי' בתר השתא תורא דראובן כו' ותוס' הוכיח דל"א כן מ"מ דווקא בקדשים שלא חייב באחריותן. אבל בחייב באחריותן גם לרבנן דר"ש בכ"מ. מ"מ בהא דהשתא תורא דראובן כו' וחייב באחריותן ג"כ כ"כ האי לא מקרי ש"ר לכ"ע כנ"ל פשוט ועיי'. ועפ"ז יתכנו דברינו דלעיל:

ד) הקשה תוס' לר"ת מש"ס סוכה דמקשה ולקנינהו בשה"ש אלמא כל אחר הקנין ליכא מהב"ע וכ' ודוחק לומר דס"ל כרנב"י נראה דס"ל לתוס' דרנב"י ל"ל מהב"ע ובסוכה כ' תוס' בפשיטות דרנב"י רק ביט"ש ל"ל מהב"ע וכבר הניח פ"י דבר זה בצ"ע בב"ק. ונ"ל ליישב הנה מהרמ"ל בסוכה הקשה קושי' עצומה אי ס"ל לרנב"י מהב"ע אין תירץ ש"ס עולה יפה דקמ"ל מתני' אפי' גזול פסול דלא נימא ס"ג יאוש בעלי' ועדיין אנחנו לא נדע דפסול משו' לכם וה"ה וכ"ש שאול דלמא משום מהב"ע וע"כ דרנב"י ל"ל כלל מהב"ע. ונ"ל ליישב ע"פ שיטת ש"ג ור"י שבמג"א הלכת סוכה סי' דגם אם גזל נכרי אסור מ"מ ליכא מהב"ע וכן כ' רמב"ן במלחמות בסוכה. ולפ"ז צ"ל ר"י דאמר קפסיק ותני ל"ש יט"ר ול"ש יט"ש ומשו' מהב"ע צ"ל דלולב הגזול דווקא שגזל מישראל ודחיק לאוקמי מתני' בהכי ופשטות דמתני' לא משמע הכי. ולרנב"י אתי' מתני' כפשוטו בכל גזל אפי' בשל נכרי דמשום פסול לכם אתי' עלה והא"ש דלק"מ קושי' מהרמ"ל דלמא משום מהב"ע א"כ תינח בגזל מישראל ומתני' בכל גזל אפי' גזל מנכרי ש"מ משו' דבעי' לכם. ולכן לא מקרי לכם ואפי' גזל נכרי מותר כ' מג"א בשם מהר"מ דל"מ לכם דבמאי קנהו ועיין אבני מלואים סי' כ"ח ומכ"ש כשגזל נכרי אסור וא"ש:

והנה טעמא בעי למה בשל נכרי ליכא משו מהב"ע מ"ש. כ"ל עפמ"ש רמ"א א"ע סי' כ"ח ועיין בח"מ וב"ש ואחרוני' שם דבנכרי גם דגזלו אסור מצות השבה ליכא. ולפ"ז לשיטת ר"י דמהב"ע דווקא קודם קנין וה"ט דבעמוד והחזיר כ"ש ובכל רגע עושה עבירה עדיין משא"כ אחר הקנין משא"כ בשל נכרי דליכא מצות השבה הגם דלא קנהו מ"מ ליכא מהב"ע דמה שעבר העבירה שעשה עבר וכ"ז לר"י אבל לר"ת גם לאחר הקנין ואין עוד מצות השבה של החפץ מ"מ איכא מהב"ע א"כ ה"ה דשל נכרי כנ"ל ברור:

ולפ"ז לר"ת א"א לומר דרנב"י ס"ל מהב"ע דא"כ תיקשי עליו קושי' מהרמ"ל ותוס' בסוכה דכ' בפשיטו' דלא פליגו היינו לפי דדחה שיטת רבינו תם והא"ש שכ' דדוחק דס"ל כרנב"י היינו דלעולם נימא כר"ת דגם אחר קנין איכא מהב"ע וס"ל כרנב"י דלר"ת ע"כ רנב"י ל"ל מהב"ע כנ"ל וא"ש:

והנה תוס' כ' ודוחק דמנ"ל לש"ס להקשו' דלמא ס"ל כרנב"י ויותר קשה לרש"י דסוכ' דאחז בשיט' ר"ת וכ' דגם אם יאוש קונה מ"מ מהב"ע הוא קשי' מה מקשה ולקני' בשה"ש הא איכא מהב"ע וכן הקשה מהרש"א שם והעלה דכל דאיכא קנין אחר אח"כ ליכא מהב"ע ודבריו תמוהי' עדיין מי ניחא דלמא ס"ל לר"ה יאוש ל"ק וליכא רק קנין א' דש"מ או שה"ש ונ"ל לקיי' דברי מהרש"א כשאומר דרש"י ור"ת ס"ל ג"כ דיש במהב"ע בין קוד' קנין לאחר קנין אלא דר"ת חידש דגם אחר קנין י"ל דאיכא משו' מהב"ע והיינו למ"ד יאוש קנה יליף מקרא דקרבנו או והבאתם דאיכא מהב"ע גם לאחר קנין אבל מאן דס"ל יאוש ל"ק לא מוכח רק דקוד' קנין איכא ומנ"ל להוכיח כ"כ דאפי' אחר קנין איכא מהב"ע והא"ש דכ' רש"י דגם א' יאוש קנה מ"מ איכא משו' מהב"ע היינו למ"ד יאוש קנה מוכח גם אחר קנין איכא מהב"ע והא"ש דהקשה ש"ס לר"ה ולקנינהו בש"מ ושה"ש ואי ס"ל יאוש קנה ומוכח גם אחר קנין איכא מהב"ע הא כאן איכא שני קנייני' יאוש וש"מ או שה"ש ואי ס"ל יאוש ל"ק וליכא רק קנין א' כיון יאוש ל"ק מנ"ל לומר דס"ל משו' מהב"ע לאחר קנין ומקשה שפיר מכח ממ"נ כנ"ל לקיי' דברי מהרש"א:

אלא דבאמת עדיין לא א"ש תינח כדמקשה ולקנינהו בש"מ י"ל כמהרש"א אבל כדמקשה ולקני' בשה"ש לפי מסקנ' תוס' בסוכה דהקושי' דשה"ש החוזר עם יאוש קנה יחד א"כ הדר תיקשי דלמא ס"ל יאוש קונה וכאן דצריך לקנין יאוש גם לגבי קנין דשה"ש החוזר שוב ליכא בשה"ש רק חצי קנין וליכא תרי קניני' אבל א"ש דברי מהרש"א עפמ"ש תוס' תחלה דשה"ש וש"מ דחוזרי' קנה והיותר נ"ל דא"א צריכי' לדברי מהרש"א כלל דאין טע' וסברא לחלק בין קנין א' לב' קניני'. אלא כמ"ש דאי יאוש לחוד ל"ק ליכא להוכיח מקרא רק קוד' קנין ומנ"ל להוסי' עוד אחר קנין ונ"ל דוודאי ר"ה ס"ל יאוש ל"ק מדאמר כי היכי דלהוי יאוש בידי' וש"ר בידן מה לו לשינוי רשו' כיון דכבר קנאו הנכרי ביאוש ליכא בידי' משו' מהב"ע דאינם גוזלי' שכבר קנהו הנכרי והם הגוזלי' ולא אוונכרי וע"כ דס"ל דיאוש לא קנה והוצרך לומר דלהוי ש"ר ביד' דקנו ע"י ש"ר והא דכ' רש"י ואפי' יאוש קנה לרווחא דמלתא קאמר גם למ"ד דקונה מ"מ צריך שלא יגזזוהו אוונכרי אבל ר"ה וודאי ס"ל דיאוש כדי ל"ק והא"ש דמקשה ש"ס ולקני' בש"מ או שה"ש כיון דס"ל יאוש ל"ק מנ"ל לומר דאיכא משו' מהב"ע גם לאחר קנין כנ"ל וא"ש שיטת רש"י וגם ר"ת י"ל כן ומיושב ג"כ קושי' תוס' מדאביי דמקשה לרבה ואי ל"ל מהב"ע מסברא עדיין קשה הא איכא ש"ר י"ל קוד' קנין אית לי' מהב"ע מסברא ולא לאחר קנין וגם ר"ת ורש"י ס"ל דיש לחלק אלא דס"ל אי יאוש קנה מוכח מקרא אפי' אחר קנין ואיכא סברא למימר הכי כנ"ל ועיי':

והנה תוס' העמיד הקושי' על ר"ת מדמקשה והא איכא שה"ש ולא הקשה על קושי' ש"ס ולקני' בש"מ ובמחצי' השקל סי' תרמ"ו הרגיש בזה ונדחק ונ"ל ע"פ מ"ש בסמוך ע"פ מהרש"א דקושי' ש"ס כל דאיכא שני קניני' ליכא גם לר"ת משו' מהב"ע אלא דקושי' ש"ס ולקני' בשה"ש לפמ"ש תוס' דהקושי' דשה"ש ביאוש יחד קונה קשה הא ליכא ב' קניני' והא"ש דל"מ תוס' רק מקושי' ש"ס ולקני' בשה"ש וא"ש. אלא דדברי מהרש"א בלא טעם נאמרו מה לי חד קנין, ולכן יותר נרא' לנו מ"ש פ"י וקיימתי מעצמי והוא בפ"י בב"ק ס"ז ע"ב דכל היכא דאיכא שינוי הדבר גם ר"ת מודה דתו ליכא מהב"ע כמו באתנן דמאוס וע"י שנשתנה אינו מאוס עוד עיי"ש שמיישב קושי' תוס' מאוונכרי בזה וקיצר. ונ"ל דמיושב דמקשה ש"ס שפיר ולקני' בש"מ דקונה בעצמו מכח שנשתנה הדבר ופני' חדשו' בא לכאן גם מהב"ע ליכא שאינו מה שהי' אבל קושי' ש"ס ולקני' בשה"ש דהוי שה"ש החוזר אלא דקנה מכח צירוף יאוש וכיון דשה"ש לבד דכל החוזר ליכא שינוי גמור וניהי דבצירוף יאוש איכא קנין ונקנה לו אבל לענין מהב"ע ל"מ יאוש ומשו' שנשתנה הרי לא נשתנה בשינוי גמור דיועיל לקנין מכ"ש לענין מאוס לגבוה ועוד נ"ל אפי' לתי' קמא של תוס' בסוכה דשה"ש וש"מ החוזרי' קוני' לא א"ש דנ"ל דשה"ש בוודאי ל"מ לענין מאוס ולא מצינו רק עשאו סולת או שמן שנשתנה הדבר בעצם אבל שינוי השם בוודאי ל"מ לענין זה רק לענין קנין וכי כן גם שינוי השם שאינו חוזר ל"מ לענין מהב"ע וכ"ש שה"ש החוזר ובציר' ש"מ כיון דאינו ש"מ גמור עדיין מאוס הוא ושה"ש ל"מ לצרף רק לקנין ולא לענין מאוס לגבוה ומהב"ע כנ"ל והא"ש דמקשא תוס' רק מדמקשה ש"ס ולקני' בשה"ש אבל מש"מ ל"ק לי' כנ"ל נכון:

ובמאי דכתיבנא דקושי' תוס' רק מקושי' ש"ס ולקני' בשה"ש נבוא ליישב קושי' תוס' עפמ"ש תוס' בסוכה דתי' ש"ס דהוי ש"מ החוזר הגם שקונה מדרבנן מ"מ לאו לכם דקנין דרבנן לא מחשב לי' לכם מדאוריי' והנה כבר הבאתי לעיל דלענין מהב"ע עדיף קנין דרבנן מקנין דאוריי' וכ"כ רמב"ן והטעי' טעם בפ"י ב"ק כל שהפקיעו חכמי' וקנה מצד הפקר ב"ד שוב ליכא מהב"ע ומעתה שפיר מקשה ש"ס ולקני' בשה"ש דקנה מדאוריי' בצירוף יאוש מה תאמר הא איכא מהב"ע כיון דקנה בש"מ החוזר מדרבנן שוב ליכא מהב"ע ומשו' לכם הא קני' בשה"ש וא"ש והוא נכון:

וע"פ דברינו אלו עלה בידינו לישב הא דכ' רש"י בסוכה דסתם גזלני ארע' מישראל נינהו וקשו בה קמאי דקמאי מה רצה בזה והא ר"ה ס"ל גזל גוי אסור ושערי תירוצי' לא ננעלו בספרו של צדיקי' ועיי' תשוב' שער אפרי' סי', ואענה גם אני חלקו הנה כבר הבאנו לעיל רמב"ן וש"ג ור"א דס"ל בג"נ ליכא משום מהב"ע וכתבנו לעיל דתלי' בשיטת ר"י ור"ת דלר"ת גם בג"נ איכא מהב"ע וכן שיטת רש"י. אבל מ"מ בזה מודה דליכא מצות השבה בנכרי ומ"מ איכא מהב"ע. ולפ"ז אי גזלני ארע' מנכרי נינהו הדר תיקשו מה מקשה ולקני' בשה"ש וכתבנו היינו בתר דמתרץ דש"מ ל"ק רק מדרבנן וכל דהפקירו רבנן שוב ליכא מהב"ע וכ"ז שייך בגזל מישראל אבל בגזל מנכרי כיון דליכא מצות השבה ל"ש תקנת השבי' ולא תיקנו כלל שיקנה הדר הו"ל מהב"ע ולא מקשה כלום. ולכן הוכיח רש"י דידעו בזמני' דגזלני ארע' מישראל נינהו וא"ש קושי' הש"ס כנלפע"ד ישוב נכון בעזה"י: