כתב סופר גיטין חלק ב טז

וברשב"א כ' דס"ל לרבא לאמת דאוקמי ברשותו שיהי' הקדישו הקדש גם קוד' יאוש ומספקא לי' אי משע' גניבה קוד' יאוש או משע' הקדישו קוד' יאוש ומסיק משע' הקדישו שלא יהי' נזכר אבל משע' שמקדיש אפי' קוד' יאוש אוקמי ברשותו שיהי' הקדש וראוי' לפנים שיכפר ויהי' חייב כרת. ובש"מ כ' שיטה זו בב"ק וכ' טעמא כיון שמשו' שלא יהי' כהני' עצבי' תיקנו גם לפני יאוש שייך ה"ט אלא שהקשה קושי' חמורה מדהקשה ר"י לר"ל בב"ק אי לפני יאוש מי קדיש הא ר"י ס"ל מהב"ע וצ"ל לדידי' ג"כ אוקמי ברשותו וא"כ שפיר אתי' מתני' לפני יאוש ומשו' דאוקמי ברשותו והוא קושי' חמורה:

ונלפע"ד ליישב בשנאמר הא דלא רצה תוס' לתרץ כך דתיקנו חכמי' גם לפני יאוש כדי שלא יהי' עצבי' דלא הי' אפשר להם לתקן כך דקנין דרבנן ל"מ שיהי' שלו מדאוריי' ואיך יהי' ראוי' לפנים ויתחייב כרת אבל לאחר יאוש דהקדישו הקדש דאיכא יאוש ושה"ש רק משו' מהב"ע פסול כיון דמוקמי ברשותו שוב ליכא משו' מהב"ע כמ"ש לעיל אבל לפני יאוש דלא קנה מדאוריי' לא מהני דאוקמי ברשותו לכפר ולחייב כרת והמתרצי' ר"ת דגם לפני יאוש תקנו צ"ל דס"ל דכל שקנה מדרבנן שלו מדאוריי' הוא דהפקר ב"ד הפקר מדאוריי' כן צ"ל לכאורה. ונ"ל דגם הך שיטה ס"ל דקנין דרבנן ל"מ לדאוריי' ומ"מ מתרצי' שפיר הנה הא דצריך יאוש קוד' הקדש הגם דשה"ש קונה בלא יאוש כ' תוס' ומבואר יותר במלחמו' בב"ק דקודם יאוש אין בכחו להקדיש ולשנו' שמו ולאחר יאוש גם דל"ק מ"מ בזה מועיל לו שיש בכחו לשנו' שמו וקונה ההקדש ע"י שה"ש. ואומר לפ"ז כשאוקמי רבנן ברשותו קודם יאוש ואפשר להם בכך אלא דלא מועיל שיהי' שלו מדאוריי' מ"מ חל ההקדש מדרבנן ונשתנה שמו מעיקרא חולין והשתא הקדש ובשה"ש לא אזלי' בתר שם של תורה רק כשיקרא בפי כל ובתר הסכמ' בא כמבואר בש"ס סוכה ר"פ לולב הגזול ובש"ך ח"מ סי' בטלה ונעשה איל וכיון שנשתנה שמו לשם הקדש מדרבנן שוב קונה מדאוריי' בשה"ש באותו רגע שמקדיש ונעשה ממילא הקדש דאוריי' וראוי' לפני' וחייב כרת וזו סברא נכונה וישרה. ומעתה לק"מ דרבא מבעי' לי' שפיר לשיטתו דס"ל דשינוי השם קונה י"ל כהנ"ל דאוקמי ברשותו אפי' קודם יאוש שלא יהי' עצבי' ויהי' חייב כרת אבל ר"י י"ל ס"ל שה"ש ל"ק רק מטע' ש"ר יוכל להקדיש כמ"ש תוס' דג"כ משו' ש"ר אפשר להקדיש ולכן קוד' יאוש א"א לאוקמי ברשותו ושפיר מקשה לר"ל אי לפני יאוש מי קדוש והא דתרומתן תרומה י"ל ס"ל לר"י יאוש קונה מדרבנן כמו דס"ל למקשן בב"ק דהקשה לר"י והאי דל"מ לר"ל דס"ל שה"ש קונה דהי' צריך לומר דס"ל מהב"ע ואוקמי ברשותו ושה"ש קונה תי' בדרך קצרה באקדשוה בעלי' וס"ל כצנועי' כנ"ל ועיי' כי נכון הוא:

ב) קושי' תוס' מבואר' דאי ס"ל יאוש קונה קשי' לעולא רישא דמתני' ל"ל הקדיש כי לא הקדיש נמי כדאקשה ר"י לר"ל והא בהקדישו בעלי' לא רצה לאוקמי ובש"מ ב"ק כ' יש מתרצי' דס"ל גזה"כ היא דגם זו חייב ור"י אקשי לר"ל דאמר לאחר יאוש לא אלא דהקשה ע"ז מדאקשה ר"ש לרב מדחייבו קרא הא ממונו קטבח דלמא ס"ל גזה"כ הוא וע"כ שא"א לומר כן ובפ"י כאן העלי' עין במח"כ מהא דהקשה ר"ש לרב ולפמ"ש הוא דתלי' אי לפני יאוש ג"כ חייב או פטור בוודאי קשה מדמקשה ר"ש לרב הא ר"ש ס"ל לפני יאוש לא ע"כ דחייבי' רחמנא לאחר יאוש וגזה"כ כך הוא. והנלפע"ד ליישב הנה על דלא הקשה רבא לעולא ממתני' דלמה קתני הקדש והקשה מבריי' לא קשה כ"כ דהא באפשרו' לדחו' גזה"כ הוא הגם שאינו אמת מ"מ הקשה ביותר בחוזק מבריי' וכן סגנון של המקשן בכ"מ אלא דקשה כדמתרץ אוקמי רבנן ברשותו עדיין נשארה הקושי' מרישא למה קתני הקדיש פטור ונ"ל עפמ"ש בסמוך וקיימנו תי' ראשוני' דאוקמי ברשותו גם קוד' יאוש א"כ א"ש מתני' דהקדיש וטבח לפני יאוש ודווקא הקדיש אז אוקמי ברשותו והא דהקשה ר"י לר"ל כבר ישבנוהו לעיל. והא"ש יותר מ"ש לעיל בסמוך דרבא איבעי' לי' לשיטתו דס"ל שה"ש קונה לפמ"ש עתה א"ש ביותר דע"כ לעולא דלא תיקשי מאי ארי' הקדיש צ"ל דגם לפני יאוש אוקמי ברשותו דשה"ש קונה ושפיר מבעי' לרבא לעולא דע"כ כן הוא דאוקמי ברשותו קודם יאוש וא"ש:

אלא דעדיין קשה איך הבין לעצמו דהקשה לעולא תיקשי לנפשי' עד דלא ידע מאוקמי ברשותו והוכיח דל"א פסול משום מהב"ע מ"מ הא קשי' מתני' מאי ארי' טבח. וגם לר"י קשי' דס"ל יאוש קונה וליישב אקדי':

הנה תוס' בב"ק סוגי' דצניעי' מספקא למ"ד יאוש קונה אי דוקא בשעומד ברשותו בשע' יאוש אבל בר"ה כ"א יוכל לזכו' בו או גם בר"ה אין אחר יוכל לזכו' דוקא לדידי' דכבר החזיק בו מהני היאוש ולדידי' אפקרי' ולא לאחרי' ועיי"ש. ונ"ל מסברא דהא דס"ל לר"ת גם אי יאוש קנה מ"מ איכא משום מהב"ע דס"ל דיאוש ל"מ לשום אדם רק לדידי' משום שהחזיק בו בגזילה א"כ לא זכה מהפקר רק מכח שגזל וכל קנינו ע"י עבירה שהחזיק בה בחזק' בא לו איכא מהב"ע אבל אי הי' הדין דמופקר לכ"ע רק כשעומד ברשותו הוא הזוכה מן ההפקר תחלה לא קנה בעבירה מחמת גזלנותו דכמוהו גם אחר יובל לזכו' בו רק הוא גרם שהפקירו הבעלי' אין זה מצוה הבא' בעביר' מחמת שהוא הגורם שנתיאשו כיון דלבסו' מן ההפקר זכה כמו אחר שיוכל לזכו' כנ"ל והיא סברא נכונה מאוד:

ואקדי' עוד מה שהעלה פ"י בגיטין ל"ח הא דכ' תוס' דיאוש לאו מטעם הפקר הוא כמו שאין שני' יכולי' להקדיש זה לפי שאינו ברשותו כך הבעלי' אין יכולי' להפקיר עיי"ש. ולפ"ז לצנועי' דבעלי' יכולי' להקדיש כן יכולי' להפקיר ולדדהו ע"י יאוש בוודאי לכ"ע הוי הפקר ויוכל לזכו' בו כ"א וכשהגזלן זוכה בו זוכה מן ההפקר סוב לא הוי מהב"ע כנ"ל:

ואחרי הוצעו' אלו אומר אני הא דהקשה רבא לדעולא ונדחק אוקמי רבנן ולא רצה לתרץ באקדשוהו בעלי' וס"ל כצנועי' דעולא ע"כ לא ס"ל כצנועי' דאי כצנועי' והוי הפקר לכל שוב ליכא משום מהב"ע והוא הא מפרש מתני' דאינו מכפר משום מהב"ע ולכן העלה אוקמי ברשותו ול"ק רישא מאי ארי' הקדיש דקאי לפני יאוש ומשום אוקמי ברשותו כמ"ש וכדהקשה לעולא והוכיח מבריי' דליכא משום מהב"ע ל"ק לי' רישא דהוכיח דליכא משום מהב"ע דמופקר לכל וכצנועי' וליכא מהב"ע כי כן יש לתרץ מתני' דגנב והקדיש בהקדישו' בעלי' והא"ש דגם לר"י ל"ק דס"ל יאוש קונה ול"ל מהב"ע דס"ל כצנועי' וא"ש מתני' דגנב והקדיש ומיושב הכל ע"ז נכון מאוד ועיי':

ובמאי דכתיבנא מצאנו מקום ישוב ג"כ לקושי' תוס' חמורה שהקשה בב"ק מדהקשה אביי לרבה מקרבנו דלמא משום מהב"ע ודוחק דל"ל מהב"ע דמנ"ל להקשו' על רבה דלמא אית לי' ולפמ"ש א"ש דבלא"ה קשי' לי' לאביי אי יאוש קנה מדאוריי' מתני' דגנב והקדיש מה ארי' הקדיש אבל אי יאוש קונה מדרבנן ל"ק דמ"מ חייב בדו"ה כמ"ש היש"ש ועל מתני' י"ל שני תירוצי' או כדמתרץ לר"ל בהקדישו' בעלי' או דאוקמי ברשותו קודם יאוש כמ"ש לעולא אלא דתי' זה דאוקמי ברשותו קודם יאוש א"א רק אי שה"ש קונה אבל אביי דאזיל קודם שידע משה"ש וגם רבה דאקשי' לר"י כ"ב שנים ל"ל שה"ש וכ"כ רמב"ן בב"ק קי"ד דרבה ל"ל לאמת שה"ש קונה. א"כ ליכא לתרוצי מתני' רק בהקדישוה בעלי' וכצנועי' ולצנועי' ליכא משום מהב"ע אחר יאוש כמ"ש והקשה אביי לרבה לשיטתו דל"ל שה"ש וע"כ דמתרץ מתני' כצנועי' וליכא מהב"ע וע"כ קרבנו משום דיאוש ל"ק אבל לעולא שפיר כ' ר"ת הא דממעט מוהבאתם הוא משום מהב"ע ומתני' מתרץ משום דאוקמי ברשותו וס"ל שה"ש קונה ומיושב כל ג' קושי' בחדא מחתא והוא פרפר' נאה, ודרך אשור יקרא לו לפע"ד:

והיתה לבאר דמה שהקשה תוס' בב"ק דאי ל"ל מהב"ע הא גם אם יאוש ל"ק קשי' הא קני' בשה"ש ל"ק לפמ"ש דאי יאוש ל"ק ל"צ לתרץ מתני' כצנועי' והוי שפיר מהב"ע כמובן וא"צ להאריך במובן:

ג) בב"ק הקשה תוס' מהא דהקשה אביי ירבה דלמא משום מהב"ע ואי דל"ל עדיין מי ניחא הא קני' בש"ר. והנה מלבד שקשה עדיין מי ניחא קשה באיזה סברא פליגו דאביי ס"ל דיותר יש לנו לומר דיאוש ל"ק מלחדש מהב"ע ועולא ס"ל בכ"מ יאוש קנה מסברא ומוכיח מקרא יותר מהב"ע ובסברו' הפוכו' פליגו:

וליישב כ"ז אקדי' מ"ש רמב"ן במלחמו' בסוכה דביט"ש יש כ"ש שיהא יצא במצוה הב"ע כיון דרשו' הוא לו מי מכניסו לכך לבוא לפני ד' בגזול והוא לו למזכר' עון עיי"ש בקיצור דבריו. והנה באמת ביט"ש אין הסברא נכונה כ"כ דסוף כ"ס מחויב הוא ע"פ חכמי' ולכן ל"ל לתוס' כן אבל בכל דבר שאין חיובא עליו והוא מכניס עצמו לכך ומביא מגזול מנדבת לבו לעשו' מצוה ביותר מסתבר שיש ניאוץ לפני ד'. אלא דיש להקשו' מה מקשה ש"ס לר"י מאי ארי' חטא' אפי' עולה דלמא ס"ל דוקא בדבר שבחובה לא ס"ל מהב"ע אבל בעולת נדבה ס"ל דמנאץ ולא יקובל ול"י ידי נדרו ולכן נקיט מתני' דמלתא דפסיק' היא שיצא דבא בחוב' אבל אי הוי נקיט עולה הי' צ"ל עולת חובה לכן נקיט בקיצור חטא' ונדע ה"ה עולת חובה דדמי' לי'. ונ"ל דוודאי לאמת א"א לומר בדבר שבחובה ליכא מהב"ע ובנדבה איכא הגם דמסברא יש לחלק אבל לדינא א"א לומר כן דמהיכי נפקא לן מהב"ע מקרא או מן הבאתם וכו' או מקרבנו ובוודאי דוחק לאוקמי קרא דוהבאתם דווקא בקרבן נדבה חוץ מזה הכל כשר. וגם קרא דקרבנו הגם דבעולת נדבה קאי קרא דאדם כי יקריב מכם מ"מ קרא דאם קרבנו קאי גם לחובה כדדרשי' וסמך עיין ברש"י בתורה ושפיר מקשה ש"ס אי ס"ל מהב"ע בנדבה מקרא ה"ה בחובה והא"ש בזה דמקשה אפי' עולה נמי והקשה רשב"א מאי אפי' ולדברינו ניחא דוודאי מסברא יותר יש מהב"ע בנדבה יותר מבחובה אלא בקרא א"א להעמיס כן ועכ"פ רבותא ומקשה שפיר אפי' עולה נמי נתני עולה ונכלל עולת נדבה ג"כ ורבותא טובא איכא:

ועפ"ז עלה בידינו להבין הא דאמר בשלמא לעולא היינו דקתני חטא' ופ"י רש"י דבעולה ליכא אכילת כהני' ול"ש עצבי' וקשה למה לא יהי' עצבין משום שהקריבו חולין בעזרה וצ"ל דאכיל' קשה להו טובא דגנאי הוא להם כעין שכ' תוס' חולין גבי אין קב"ה מביא תקלה ע"י דווקא באכילה. ולפמ"ש י"ל הך לעולא היינו דקתני חטאת לרבותא דאי קתני עולה הוי מקום לטעות דבעולת נדבה קאי בזה איכא משו' מהב"ע והי'