כתב סופר גיטין חלק ב טו

דסתם גניבה י"ב הוא ולצ"ל אוקמי ברשותו או אי ס"ל ג"כ כעולא משו' מהב"ע ג"כ א"ש דס"ל בבריי' משום אוקמי ברשותו והיינו בגניבה ולאחר יאוש אבל במתני' אין הטעם משום אוקמי ברשותו אלא משום כהני' עצבי' אמרו שלא יביא אחר' כנ"ל ועיי':

והנה בתוס' ב"ק ס"ז ע"א ד"ה הא לאו הכי לא כ' כלל מזה דמתני' למאן דס"ל יאוש קונה אתי' כמ"ד סתם גזילה ל"י בעלי' הוא, כ"ל דבאמת י"ל דמתני' גם כמ"ד ס"ג יאוש בעלי' רק דתקנתא הי' כשאנו יודעי' שמרדף אחריו ולא אתיאש ואי משום ל"ש לא הי' להם למכו' ולתקן דהא סתמא איאש י"ל וודאי משום גזילה דסתמא איאש לא תיקנו אלא למ"ד ס"ג י"ב סתם גניבה לי"ב הוא הוצרכו לתקן תקנו מריש בגניבה וכיון שתיקנו כן בגניבה דשכיח לא חלקו בגזילה ג"כ היכא דידענו דלא איאש וחד תקנה היתה ולכן לא הזכיר תוס' כלום מזה כמי אתי' מתני' והא דס"ד דתוס' דקושי' ש"ס לר"י משום דסתם מריש מיאש ול"צ לתקנתא היינו אם סתם מריש מיאש א"כ ל"ש גניבה ל"ש גזילה ומסתמא מיאש ומשום כשמענו דלא מתיאש משום ל"ש וודאי לא נימנו לתקן תקנה המיוחד' למריש כנ"ל וא"ש. ול"צ למ"ש בסמוך לשיטת תוס' ועיי':

והנה הרמב"ן שם הקשה על הרז"ה דס"ל יאוש ושינו קטן מצטרפי' א"כ מה מקשה על ר"י ממריש ואי דסתם מריש נתיאשו תיקשו לרבה לאמת והיא קושי' תוס' ותוס' בחד תי' מחלק בין ש"ג לש"ק וצ"ל דמריש שינוי גדול ורמב"ן לא רצה בזה דבס"ד ס"ל דשינוי דמריש עדיף משינוי דעורו' ולבסו' מסיק דגרע דל"מ כלל זה דוחק:

ונ"ל ליישב קושי' רמב"ן ותוס' בשאומר סתם מריש יאוש בעלי' היינו כשיודעי' שבנאו בביר' אבל כ"ז שלא ידעו לא מיחשו משום מסתמא ישקע ויבנה אותו בביר' ולכן כשאין הבעלי' מבני העיר ולא ידעו מבנינו בביר' הוצרכו חכמי' לתקן ואי תימא כיון שסתמא מיאשו כשידעו יודיע להם כדי שיתיאשו ומה להם לתקן בלא יאוש כלל ואפשר כך סל לתוס' בקושי' אלא באמ' הא ליתא כיון דאפשר שלא יתיאשו ימנע הגזלן מלהודיע לבעלי' ולהזכירו ולהודיעו ואולי שכוח הוא מלבם וע"י הודעתו יבואו בדין עמו ולכן מצאו מקום לתקן מפני השבי' דא"צ להחזיר רק הדמי' אי ישוב אלא למ"ד יאוש של"מ הוי יאוש לא הי' צריכי' לתקנה כיון דאלו ידעו שבנאו בביר' סתמא מיאש גם בשלא ידעו הוי יאוש, והא"ש דש"ס מקשה ממתני' דהא רבא משמי' דר"י אמר שחידש שה"ש קונה והא ס"ל יאוש של"מ הוי יאוש ור"י דחשיב דליכא שה"ש מדמתרץ עצמו ש"מ דגם הוא ס"ל ישל"מ מהני א"ש בפשוט דמקשה לר"י עצמו דידעו דס"ל ישל"מ מהני והא"ש דלק"מ לאביי דס"ל יאוש קונה מדרבנן עכ"פ ממריש דלשיטתו דס"ל דישל"מ לא מהני לק"מ. ורבה י"ל כוותי' דאביי וכהלכתא ס"ל כנ"ל וא"ש:

ולפ"ז רבא ע"כ לאמת ס"ל יאוש לק"מ אפי' מדרבנן דאל"ה קשי' לדידי' תקנ' מריש למה לנו ומיושב שיטו' הפוסקי' דס"ל יאוש ל"ק אפי' מדרבנן ונתקשה ביש"ש ב"ק הא רבה ור"י הלכה כרבה ולא מצינו מי שחולק על רבה בזה דמדרבנן קנה כמ"ש הרא"ש. ולפמ"ש ע"כ רבא ס"ל דלא קנה וכן ר"ז דמתרץ דר"י והלכתא כוותי' נגד רבה וא"ש:

ועיי' פ"י ב"ק שכ' דלרבה לק"מ קושי' תוס' דהא ס"ל דאפי' בידוע מחלוקת ודבריו תמוהי' הא דס"ל לרבה אפי' בשמענו דאיאש ל"מ דאמרי' בוודאי ל"מ בלבו כמ"ש רש"י בב"ק קי"ד וצ"ל הגם דדברי' שבלב ל"ה דברי' דאיכא אומדנא דמוכח מסברא חזק' דל"מ אבל במריש שאנו אומרי' מסברא לעצמינו דסתמא מיאש שוב הוי כמו גניבה לרבנן או גזילה לר"ש דסתמא מיאש ומהני והוא פשוט:

ועל חטא' גזולה שלא נודע' כו' הא דהעיד על גזילה ולא על גניבה נ"ל משום דבמריש עיקר התקנה משום גזילה דסתמא ל"מ דבגניבה לא הי' צריכי' למנו' ולתקן דבלא"ה רוב' מיאשי' כמ"ש לעיל ומכ"ש לפמ"ש רמב"ן דוקא בגזילה תיקנו ולכן נקיט גם בחטא' גזולה איידי דמריש. ועוד י"ל בחטא' עצמו נקיט גזולה לרבותא כיון דסתמא ל"מ ה"א שלא אמרו לא נודע' מכפר' משום של"י כהני' עצבי' דלא תיקנו רק אחר יאוש כדס"ל לתוס' וכיון שע"פ הרוב לא מיאש א"כ עדיין כהני' יראי' מלהקריב שמאמגזול הוא ולא ניתיאש ועדיין לא הרווחנו קמ"ל מ"מ כל מה שאפשר לתקן תיקנו ולשיטו' דסוברי' דגם קודם יאוש תיקנו שמכפר בוודאי א"ש דקמ"ל בגזולה דגם קודם יאוש תיקנו וזה לא היינו יודעי' אי קתני גניבה ה"א דווקא לאחר יאוש דסגי בהא דסתם גניבה יאוש בעלי' ולא ימנעו עוד הכהני' לחוש שמא קודם יאוש דסתמא מיאשו. וכ"ז לעולא ולר"י י"ל קמ"ל בגזולה לאפוקי דרבה דלא נימא דל"מ יאוש כלל אפי' שמענו כיון דסתמא לא"י קמ"ל כנ"ל וק"ל:

אמר עולא ד"ת וכו' מ"ט יאוש כדי ל"ק. הנה לעולא לא מוכח דמתני' לאחר יאוש ומשו' דיאוש ל"ק די"ל מתני' לפני יאוש איירי והא ס"ג לי"ב הוא אלא לתוס' דס"ל דלפני יאוש לא תיקנו הוצרך לומר דיאוש ל"ק ומתני' בלאחר יאוש ולדס"ל גם לפני יאוש תיקנו לעולא צ"ל דעולא האמת קאמר דמתני' גם לאחר יאוש איירי דיאוש ל"ק. והנה יש כאן ד' שיטות בביאור הא דעולא ומסתעף ממנו הרבה לדינא בדין יאוש ומהב"ע ונבאר א' לא' בעזה"י:

א) שיטת ר"ת דקשי' לי עולא אדעולא דכאן אמר יאוש ל"ק ובב"ק קי"ד אמר יאוש קנה ומשמע לי' לר"ת מדלא הזכיר כלל משה"ש ש"מ יאוש כדי קנה. ובפ"י הקשה מנ"ל לר"ת להוכיח דס"ל קונה מדאוריי' דלמא מדרבנן ודוחק דפשיטא לי' לר"ת דאי קונה מדרבנן מכפר מדאוריי'. ולישב נ"ל ע"פ שהקשה תוס' לר"ת דס"ל יאוש קנה איך יתרץ רישא דמתני' גנב והקדיש כקושי' ר"י לר"ל. וכ' ראשוני' דס"ל גזה"כ הוא דאפי' הוא שלו משלם דו"ה ועיי' רשב"א ובביאור בש"מ ב"ק והיינו דס"ל דקרא וטבחו ומכרו סתמא איירי אפי' לאחר יאוש והא סתמא דגניב' יאוש בעלי' ומ"מ חייבי' קרא וגזה"כ הוא וכ"ז אי יאוש קנה מדאוריי' מוכח מקרא דאפי' אחר קנין דיאוש חייב בד' וה' הגם דקנה אבל אי יאוש ל"ק רק מדרבנן א"כ ל"מ מקרא דאפי' בשלו טובח חייב א"כ הדר תיקשי מתני' כיון דאקניי' לי' רבנן ופטרו להחזיר החפץ שלו הוא טובח ומנ"ל לחייב בשלו דמקרא לא נפקא ושפיר הוכיח ר"ת או דס"ל יאוש ל"ק כלל אפי' מדרבנן או קונה מדאוריי' אבל שקונה רק מדרבנן לא אפשר והקשה שפיר דמב"ק קי"ד מוכח דקונה וע"כ מדאוריי' כנ"ל:

אלא דביש"ש ב"ק כ' אפי' יאוש קונה מדרבנן מ"מ מדו"ה לא פטרוה חכמים דהא לא אקנו לו רק מפני תקנ' השבי' ומחזיר הדמים אבל בדו"ה חייב א"כ ליתא למ"ש. ולכן היותר נ"ל דלכאורה צ"ב לדס"ל דקנין דרבנן ל"מ לדאוריי' הא דאמר רבא אוקמו רבנן ברשותו וכו' עדיין אין ראוי לפני' דמדאוריי' לאו דידי' הוא ולאו קרבן להקריב ולכפר הוא. אלא דא"ש בין לשיטת ר"י דלאחר קנין ליכא מהב"ע ומביא ראי' מסוכה מכשורי דמטללתא דאפי' כשקנה מדרבנן ליכא מהב"ע והטעם פשוט לר"י דל"מ מהב"ע רק כשעדיין עליו בעמוד והחזיר וכיון שאמרו רבנן לא יחזיר ופשיטא שיוצא לפני ד' במה שפטרוהו אפי' לא קנה מדאוריי' מ"מ הם אמרו שא"צ להחזיר וקב"ה מסכים ע"י ותו לא הוי מהב"ע וא"כ לשיטת ר"י לולי מהב"ע הי' מכפר דאיכא יאוש ושה"ש רק משו' מהב"ע אינו מכפר ולא נקרב וכיון דאוקמי רבנן ברשותו בשעת הקדש שוב ליתא בחזר' וליכא משו' מהב"ע ולר"ת דס"ל אחר קנין ג"כ הוי מהב"ע בלא"ה אי קנין דרבנן מועיל מדאוריי' עדיין קשה הא גם אחר קנין איכא מהב"ע ועכצ"ל כיון דאקנו רבנן שוב ליכא מהב"ע וכ"כ רמב"ן במלחמ' בסוכה אבל לא הסביר לנו טעמו ויפה הועי' טעם לשבח בפ"י ב"ק כיון דאפקיענהו רבנן מבעלי' ואקנו לו לא בא לגזלן מחמת איסור רק דרבנן הוציאו מבעליו ונתנו לו שיחזקו בשל אחרים הגם דהוא גרמא לכל זה משו"ה ל"מ מצוה הב"ע עיי"ש. וא"כ א"נ דאוקמי ברשותו ובא לו על ידי' שוב ליכא מהב"ע וא"ש וכ"ז פשוט:

וכ"ז אחר שחידש ר"ת דיאוש קנה רק משו' מהב"ע או לר"י יאוש ושה"ש אבל ר"ת בקושי' כדס"ד דמשו' דליכא קנין כלל לכן אינו מכפר ואינו הקדש עכצ"ל הא דמוקמי ברשותו וחייב כרת דכיון דקנה מדרבנן שלו מדאוריי' הוא והוא קרבן וראוי' לפני' א"כ שפיר הקשה הא ס"ל יאוש קנה ואי מדרבנן מ"מ קשה הא מוכח דקנין דרבנן מועיל מדאוריי' בלא נודע. גם בנודע יהי' מכפר כיון דקנה ביאוש מדרבנן. ולכן הוצרך לחדש שיטתו דס"ל דקונה מדאוריי' רק משו' מהב"ע. וא"כ לאמת י"ל קנין דרבנן ל"מ מדאוריי' ולא מועיל רק שלא יהי' מהב"ע. ולא יוכל ר"ת לפרש דעולא דמשו' יאוש ושה"ש הוי קרבן רק משו' מהב"ע כדמפרש ר"י ולעולם ס"ל יאוש דרבנן דעדיין תקשי הא מוכח מדאוקמי רבנן דכל שאקנו לי' תו לא הוי מהב"ע א"כ למה בנודע' אינו מכפרת כיון דקני ביאוש ליכא מהב"ע וע"כ דס"ל דיאוש מדאוריי' קונה. ור"י דחה דמב"ק קי"ד ל"מ כלל דקנה לא מדאוריי' ולא מדרבנן כנ"ל לבאר וא"ש:

והעלה ר"ת מכח קושיתו דעולא ס"ל יאוש קונה מדאוריי' והא דאמר יאוש ל"ק היינו לענין הקרבה משו' מהב"ע וכ' ועוד תדע דאי ס"ל יאוש ל"ק תיקשי ממתני' דקתני פטור מד' וה' הא לא קדיש. צ"ב למה לא הקשה מדקדיש וקדייק מדפטור מדו"ה הא לא קדוש נ"ל דהי' מקום לומר מדרבנן קדיש או משו' דיאוש קונה מדרבנן או משום חומרא אמרו דקדיש והרי תוס' בקדושין נ"ב כ' דר"י קמ"ל דשני' אין יוכלי' להקדיש דה"א דאפי' קודם יאוש קדוש מדרבנן מחומרא אלא מדפטור מדו"ה ותי משו' חומרא דרבנן לא הי' פטור דלאו שלו הוא. וגם אי משו' דיאוש קונה מדרבנן הרי הבאנו מיש"ש דמדו"ה בוודאי לא פטרוהו רבנן ושפיר קמדייק ר"ת מדפטור מדו"ה ש"מ דהקדש גמור הוא כנ"ל:

והנה תוס' הקשה על ר"ת ב' קושי' כאן ובב"ק הוסיף עוד קושי' חמורה שלא נישני' בתוס' כאן ונבארם ונישבם א' לא' בעזה"י:

א) הקשה מדאיבעי' לי' לרבא מאימתי אוקמי ברשותו ואי יאוש קנה הא קני' בלא"ה ביאוש ותי' רבא לעולא קאי כדמשמע. ובראשוני' תירצו דרבא אליבא דנפשי' דס"ל יאוש ל"ק איבעי' לי' ותוס' נשמר מזה וכ' דמשמע על דעולא קאי ונ"ל דתי' ראשוני' מוכח בלשון רבא דאמר הא וודאי קמבעי' לי' והוא שפת יתר הול"ל איבעי' לרבא ונ"ל דהכי קאמר מה דהקשה ומתרץ תחלה אפי' למ"ד יאוש קנה ומשו' מהב"ע קשי' בריי' וצ"ל אוקמי ברשותי אבל הא בוודאי קמבעי' לי' לשיטתו דס"ל יאוש ל"ק אבל לעולא ליכא למבעי' דהא קני' ביאוש כנ"ל:

והנה ברמב"ן כ' עוד די"מ דכיון דאוקמי ברשותו אוקמי אפי' קוד' יאוש נרא' דוודאי לא קדוש ולא חייב רק כשהקדיש אחר יאוש דקוד' יאוש אין הקדישו הקדש רק דס"ל לרב כשהקדישו אחר יאוש אפשר אוקמי ברשותו אפי' קוד' יאוש וקוד' הקדש ונפקא מיני' לגיזתי' וולדתי'