כתב סופר גיטין חלק ב יא

דווקא משו' דס"ל דאין ע"א נאמן נגד חזק' כשרות כדדחי ש"ס ביבמות דמאו הודע אליו ליכא ראי' די"ל משו' שתיק' כהודאה וביותר א"ש לפמ"ש הראשוני' דתלי' בשני תירוצי' בכריתות בטעמא דחכמי' או משו' מתרצי' דיבורי' או משו' דבעי ידיעה גמורה עיין בראשוני' יבמות וקידושין וכיון דס"ל דאין ע"א נאמן נגד חזק' ס"ל דבעי בידו דוקא לגרע החזק' וכ"ש כשיש ג"כ עמו סברא דפועל עושה בשלימות. אבל בס"ס דליכא רק משו' פועל וליכא חזק' כשרות ס"ל הי' בידו סגי ועכ"פ מוכח דנגד סברא דפועל עושה בהכשר סגי בהי' בידו וזהו כרבא וכיוון דקיי"ל כאביי ורבא בקידושין דע"א נאמן נגד חזק' ואין לנו כאן רק גריעותא דפועל ובהא אביי יחידאי נגד רבא ור"א דס"ל נגד חזק' פועל סגי בהי' בידו כנלפע"ד נכון ועיין:

והנה הרא"ש כתב דאפשר דר"א כרבא ס"ל והי' באמת רוצה לשואלו אח"כ אי אשכחי' ול"א לי' אלא דלאחר שהשיב לי ביד לוקח הבין מדבריו דאשכחי' ול"א לי' וכצ"ל לר"ח דס"ל דר"א כרבא ס"ל וצ"ל הא דלא שאל לו מיד אי אשכחי' ול"א לי' דכ"ז שהוא בידו דסופר ל"צ לומר עד שיוציאו מתח"י וכן ס"ל לרמב"ן קידושין דכ"ז שתח"י ל"צ לומר לו ועיין דג"מ ריש סי' קכ"ז. ונ"ל מסברא אפי' אי אמרי' בעושה עמו בטהרות ובקדשי' דגם כשתח"י אי אשכחי' ול"א לי' איכא הוכח' דשקר בימינו וכן ס"ל לקצת ראשוני' ויבואר לפנינו לקמן אי"ה. וי"ל דווקא בטהרות שנתנו לו הבעלי' שלהם לשמור וכן בקדשי' דשל בעלי' הם צריכי' למימר להו מה מקרה נתחדש בשלהם שנטמאו הטהרות ונפסלו הקדשי'. משא"כ בס"ת שכותב לפלוני דעד שנכתב הס"ת ונגמר אין כאן ס"ת ולא זכו בו הבעלי' ושל סופר הוא עד שיכתוב כולה ויגמרנה וימסרנה לבעלי' ולכן לאו עלי' דידי' רמי' לומר מה שאירע בו עד גמרו ויצא מידו ליד הלוקח כן נראה לי נכון מסברא ועיין:

ואחר שבארנו שיטת רא"ש ור"ח אומר הנלפע"ד דראוי' לפסוק הלכה כרבא מלבד הכלל דבכ"מ הלכה כמותו דנגד זה יש לנו ר"א דלפי הפשוט כאביי ס"ל מדלא שאל אי אשכחי' ועבד עובדא ומעשה רב ונ"ל דמ"מ ראוי' לפסוק כרבא בשנבאר פלוגתא דאביי ורבא דלשיטותיי' אזלו. דלכאורה יש להוכיח כאביי דבעי דוקא בידו לפמ"ש תוס' ריש מכילתין דמוספרה לה ילפי' דע"א נאמן דנדה הוי אתחזק ובידה לטבול ולא אתחזק ואין בידה עיין רשב"א שם ומהרש"א ועיין חי' ר"ן וכן שיטת מהרי"ק דאתחזק ובידה שוה ללא אתחזק ואין בידה ואי גם הי' בידו מועיל קשה וספרה לה ל"ל דשם בידה עכשיו הא אפילו הי' בידו מועיל וכ"ש כשעכשיו בידה. וכיון דאין בידה ולא אתחזק שקיל כאתחזק ובידה. א"כ הי' בידו גרע מלא אתחזק ואין בידה א"כ וספרה לה כ"ש הוא וכה"ג הקשה תוס' רי"מ אי ע"א נאמן באתחזק ואין בידה וספרה לה ל"ל עיי"ש. אלא לפמ"ש תוס' שם דה"א דנדה כדבר שבערוה קמ"ל עיי"ש וא"כ וספרה לה צריך לגופה. וע"א נאמן מסברא או ממק"א ילפינן עיין במהרש"א שם על דברי' תוס' הנ"ל. והא"ש ג"כ דל"ק לרבא דהי' בידו מהני מ"מ צריך וספרה לה וא"ש. וי"ל מעתה דאביי לשיטתו דס"ל בקידושין דאשתך זנתה בע"א נאמן ובתוס' רי"ד כתב דאביי ל"ל כלל דשאני דבר שבערוה וס"ל מקדש בע"א ג"כ מקודשת דלא יליף דבר דבר ועיין רשב"א ופ"י שם ולכן הוכיח ע"כ דהי' בידו מ"מ דאל"כ וספרה ל"ל ואי דה"א דהוה כדבר שבערוה הא לדידי' ל"ש דבר שבערוה שאני וא"ת מוספרה לה יליף בדה"ה דבשבערו' דהא נדה באמת אינו דומה לדבר שבערוה רק דרבותא איכא בקרא שלא נטעה. וע"כ דס"ל לעצמו בלי ילפותא דדבר שבערוה שוה לכל איסור דל"ל דבר דבר. והוכיח שפיר מוספרה לה דבעי בידו דוקא אבל רבא לשיטתו דס"ל שם שאני דבר שבערוה לא מוכח מידי ומבואר פלוגתיי' דאביי ורבא עיין. ומעתה כיון דקיי"ל הלכה רווחת דאין דבר שבערוה פחות משנים כרבא ממילא קיי"ל גם בהא כרבא דהו' בידו נאמן בכל איסורי' כנלפע"ד ועיין:

אלא דכ"ז י"ל לשיטת ר"ת ורא"ש דאביי ורבא ס"ל דאין ע"א נאמן נגד חזקה רק בשתיק נאמן וה"ה בדבר שבערוה. אבל לפי שיטת ראשוני' דהא דקדושין לאו בשתיק וס"ל ע"א נאמן בכ"מ נגד חזק' והכא בפועל גרע. ולכאורה קשה לפ"ז קושי' תוס' לאביי' וספרה לה ל"ל הא אפי' באתחזק איסורא ואין בידה נאמן והא אביי ס"ל דדבר שבערוה שוה לכל איסורי' ועכצ"ל או כמ"ש רשב"א בקדושין דמדין דאוריי' מודה לרבא אלא מדרבנן מחמיר וא"ש דבעי וספרה לה דלא נימא דהוי כדבר שבערוה או דצ"ל דצריך וספרה לה דה"א על עצמה אינה נאמנ' דיצרה תקפה עיין זה בפ"י ריש מכילתין ולפ"ז כרבא נגד אביי אזלינן ולשיטת הרא"ש דפסק כר"ת שפיר כתיבנא דאפי' ר"א כאביי ס"ל מ"מ להלכה כרבא נקטינן כמ"ש:

ומינה לשיטת ר"ח שברשב"א שבארנו דע"כ ס"ל כאינך שיטת החולקים על ר"ת אי ריא כאביי ס"ל הי' ראוי' לפסוק כוותי' דמעשה רב כמ"ש הכ"מ בהלכ' משכב ומושב וכמ"ש הרשב"א בשיטת הרי"ף ולכן הוצרך ר"ח להוסיף דגם ר"א כרבא ס"ל כנלפע"ד לבאר ועיין. והא"ש שיטת הרי"ף דכ' רשב"א דנראה דכאביי ס"ל והוא משו' דר"א דמעשה רב וכן נראה שיטת הרמב"ם. ולפמ"ש הש"ך דרמב"ם ס"ל כשיטת רוב ראשוני' דלא כר"ת, ומסתמא כן שיטת הרי"ף דע"פ הרוב בשיטה אזלו הרי"ף והרמב"ם תלמידו שפיר פסקו כאביי מר"א דעביד מעשה רב דלדידהו לא אזיל אביי ורבא לשיטתייהו כמ"ש ועיין. ויפה עשה הטוש"ע דפסקו לשיטת ר"ת פסקו ג"כ כרבא דהי' בידו סגי ולא חששו למעשה רב דר"א דמ"מ העיקר כרבא מטעם שכתבתי ועיין בכ"ז:

ב) הרי"ף לא הביא מכל הסוגי' רק הא דר"א ס"ת ביד מי והא דר"א ס"ת גוילי' שבו לא עיבדתים לשמה וכ' הרשב"א דס"ל הלכה כאביי משו' דר"א הכי ס"ל מדלא שאל אי אשכחי' ול"א לי' וצ"ל דס"ל דאי הי' בידו הי' נאמן או כמ"ש הרשב"א דמקרי בידו לגרר. או כמ"ש הרא"ש דכל שתח"י נאמן ויבואר לפנינו אי"ה. והנה בשיטת הרי"ף בוודאי לומר רק דכאביי ס"ל דאם אפשר לדחוק כרא"ש דר"א הבין מתשובתו דאשכחי' ול"א לי' היינו לפי שיש לפנינו בגמרא סברת רבא לחלק בין אשכח ול"א לי' יש לדחוק דר"א ג"כ הכי ס"ל אבל הרי"ף דסתם ולא הזכיר כלל ואשכח ואמר ואשכח ול"א לי' ולא כ' רק דר"א ס"ת ביד מי א"א לומר דס"ל כרבא וסמך שנבין דהי' אשכח ול"א לי' כל כי האי הוי לאודעינהו וע"כ דכאביי ס"ל דתלי' הכל באם עכשיו בידו. וס"ל ע"כ דכל שבידו אפי' ל"א לי' בפ"ר דאשכחי' לבעלי' נאמן דכ"ז שבידו אין לו לומר מידי. ועכצ"ל דל"ל לחלק בין ס"ת לטהרות וקדשי' ודלא כמ"ש לעיל אלא אפי' בשארי דברי' כל שתח"י אצ"ל וכ"ז ברור ומוכרח בשיטת הרי"ף ועיין:

ואנו אין לנו טעם דפסק כאביי נגד רבא אלא משו' דר"א ס"ל כוותי' ולא רצה לדחוק כמ"ש הרא"ש דהבין מתוך דבריו ולפע"ד נראה להוסיף מסברא הוכיח דע"כ ר"א משו' דאינו בידו לא האמינו כאשר אגיד דהנה ש"ס מקשה לקמן מ"ש מדר"א ומתרץ טעו בדר"י ופי' רש"י דליכא אלא הפסד מועט וכן פי' רמב"ם הלכ' תפילי' ועיין רשב"א שדוחק בעיניו לחלק בין הפסד מועט דגם בזה י"ל מתוך שמפסיד לעצמו לכן פי' בשם ר"ח דל"מ מידי לפי טעותו עיין בו אבל רש"י ורמב"ם ניחא להו לחלק בין הפסד מועט למרובה וכן פסקי' בש"ע. ונ"ל מסברא כ"ז דווקא אם אינו בעצמותו נאמן רק שנאמין מפני שמפסיד לעצמו י"ל בהפסד מועט אין סברא כ"כ דניחא לי' להפסיד דבר מועט מלצער לחבירו ולהפסדו מרובה אבל אם נאמן בעדותו רק כשיש הוכח' דאשכחי' ול"א ל"מ לי' דהו"ל לומר מיד דרמי' עלי' י"ל היכא דאית לי' הפסד מועט ליכא הוכח' מדלא אמר מיד כי שקר בימינו י"ל דתחלה ל"א דלא רצה להפסיד לעצמו הפסד מה ואח"כ נתחרט שלא להכשיל חבירו בשביל הפסידו והגיד לו האמת ואין הוכחה ממילא נאמן כנ"ל נכון מאז מסברא לולי דראשוני' לא ס"ל כוותי דהא כתבו די"ל דעושה עמו בטהרו בשכר מועט ולפ"ש אפי' בשכר מועט א"א דא"כ איך מחלק רבא בין אשכחי' ואמר לי' ועיין:

ואם כנים דברינו מוכח ע"כ דר"א כאביי ס"ל משו' דאשכחי' ול"א לי' לא מהמני' לי' כיון שיש לו פסידא דאזכרו' ליכא הוכח' שלא יאומן כמ"ש וע"כ משו' דאינו בידו אינו נאמן נגד החזק' ומשו' מתוך שנאמן על שלו צריך דווקא הפסד מרובה אבל ר"ח דס"ל דר"א כרבא ס"ל לשיטתו אזיל דס"ל דליכא הפסד כלל באזכרות לפי טעות דיעביר עליו קולמס אבל הרי"ף ס"ל כרש"י והוכיח שפיר דר"א ע"כ כאביי ס"ל כנ"ל:

ולפ"ז י"ל דיש הוכחה רבי אבוהו כאביי ס"ל מדאמר מתוך שנאמן אתה כו' דאי לא הי' נאמן בלא"ה משו' דאשכחי' ול"א לי ל"צ לומר מתוך שנאמן כו' דהא כיון דמפסיד לעצמו ממילא ליכא הוכח' מדלא אמר לי תחלה כמ"ש ולצ"ל מתוך שנאמן על שלו נאמן להפסיד ס"ת וע"כ משו' שלא הי' בידו לא הי' נאמן רק משו' מתוך ואם נרצה לדחוק דבאמת כוונתו מתיך שנאמן להפסיד שכרו כו' היינו דמתוך שהי' מפסיד לעצמו נאמן דאמרי' משו"ה ל"א בפ"ר מלבד שהוא דוחק גדול. עוד אמינא דאם נפרש הכי קשה מה מקשה כלל מ"ש מדר"א הלא אין זו סברא פשוטה להאמין משו' מתוך ובממון ל"א כן ועיין בראשוני' רק באיסור מהני ומסבר' חוץ לא היינו אומרי' כן רק מדר' אבוהו ס"ל כן ולפי הנ"ל לא מוכח מידי דס"ל להאמין לעד היכא דאינו נאמן מעיקר הדין משו' מתוך שנאמן אלא כיון דהי' בידו וס"ל דנאמן רק משו' סבר' והוכח' דאשכחי' ול"א לי' וכיון דמפסיד לנפשו ליכא הוכח' הדר נאמן ככל עד שנאמן בכה"ג אבל רב אמי ס"ל משו' אינו בידו לא האמין דאל"כ לא משני מידי דטעי בדר"י כמ"ש לעיל וע"כ משו' דאביי שלא הי' בידו עוד ומנ"ל דמועיל מתוך להאמינו ע"י הוכח' שמפסיד לעצמו וע"כ דש"ס ידע דר' אבוהו ג"כ משו' שאינו בידו לא האמינו ומוכח דגם ר' אבוהו כאביי ס"ל ואיכא ר"א ור' אבוהו דכוותי' ס"ל ונתחזק פסקו של הרי"ף כנלפע"ד ועיין:

ג) הרמב"ם בפ"א מתפילי' כ' הא דר"א ור' אבוהו ולא הזכיר מאשכחי' ול"א לי' או נתנו מיד ליד נראה דס"ל כאביי וכן נראה שיטתו בסוף הלכ' פסולי מוקדשי' וכ"כ בכ"מ שזה שיטתו אלא שבסוף הלכ' משכב ומושב כ' ביום פלוני ואמר לי נאמן ואם ליא לי' אינו נאמן נראה דכרבא ס"ל וכ' הכ"מ דס"ל דאביי ורבא לא פליגו לדינא אלא בפירוש הבריי' היכא מייתבא שפיר ולכן כ' דברי שניה' עיי"ש. והנה דברי כ"מ חתומי' וסתומי' ולא הגיד לנו כוונתו איך מתאחדת דברי אביי ורבא וגם צ"ב למה נראה יותר לאביי פירוש הבריי' כפירושו ולרבא