כתב סופר גיטין חלק א סב

המוחל א"א להוציא מן המומחה מספק וכיון שא"א להוציא ממנו לא סמכה דעתה כמו אם הי' בודאי דיוכל למחול דסו' כ"ס כשימחול א"א להוציא מידו ובוודאי לא תסמוך שתתפוס ממנו ויפה עשה הרי"ף שלא כ' שהיא מקודש' כיון דאם ימחול לא תוכל להוציא ממנו מספק ל"ס דעתה אלא דעדיין קשה הא א"א לומר שיוכל למחול רק כשנאמר דלכן לא מתרץ ש"ס דפליגו בסמכ' דעתה דס"ל דכה"ג במעמ"ג סמכה דעתה א"כ השתא דמספקא לן בטעמא דש"ס דלא מתרץ דפליגו בסמכה דעתה אי משו' דא"י למחול או משום דסמכה דעתה כה"ג והו"ל לרי"ף לכתוב עכ"פ דמקודש' מספק שמא כה"ג סמכה דעתה. וי"ל דס"ל כשיט' רי"ו שבב"י א"ע סי' כ"ח דמקדש במעמ"ג מקודש' רק מדרבנן ועיי' ר"ן ריש קידושין גבי נתן הוא דכל ספק קדושין מדרבנן דאוקמו' על חזק' פנוי' אלא דהקשה דרי"ף לא ס"ל כן. אבל כאן דגם וודאי רק מדרבנן מקודש' בספק דרבנן לקולא וכ"ש שיש לאוקמ' בחזק' פנוי' וא"ש עיי':

והנה בש"ע ח"מ סי' קכ"ו פסק המחבר דא"י למחול כשיט' רוב פוסקי' ובא"ע סי' כ"ח כ' וי"א דאינה מקודשת ועיי' ח"מ וב"ש בחומר א"א חושש לשיט' הרי"ף. וראיתי בחי' אבא מאוה"ג זצ"ל קושי' עצומה כיון דנקטי' לדינא דא"י למחול ממילא הי' סומכ' דעת מה לנו לחוש לשיטת הרי"ף דיוכל למחול ואינה מקודשת משום דלא סמכה דעת' כיון דלענין ממון א"א חוששי' לשיט' הרי"ף וא"י למחול היא סמכה דעת' וגם לשיט' הרי"ף עכשיו היא מקודש' דסמכה דעתה וכ' די"ל לרי"ף דיוכל למחול ואין סומכ' דעתה לא תקנו בקדושי' כלל מעמ"ג כיון דלא מהני משו' דל"ס דעתה ושפיר אנו חוששי' לשיטתו הגם לדידן סמכה דעת' מ"מ חוששי' לשיטתו דלמא לא תיקנו כלל מעמ"ג מעיקרא לענין קדושין אלו דבריו הקדושים זצ"ל וש"י. ויש לפקפק קצת בוודאי משום קדושין לא הי' מתקני' מעמ"ג כיון דל"מ. ואפי' כדס"ל דל"י למחול ומקודש' מ"מ מה להם לתקן מעמ"ג בקדושין דתקנת השוק ליכא. וצ"ל כיון דתקנו דמהני מעמ"ג משו' תקנת השוק מהני בכ"מ שמקנה דבר במעמ"ג גם היכא דליכא תקה"ש וכן צ"ל במתנה דליכא תקה"ש ועיי' סמ"ע ס"ק ב' ולזה חזרה קושי' הנ"ל על מקומה ועיי' ב"ש שנראה שהרגיש בזה וכ' שהיא סבורה כר"י דיכולה למחול ול"ס דעתה וזה כעין דאמרו בפ' הניזקין טעה בדר"י וכ"ז דוחק וצ"ע. ובתשובה הארכתי והעליתי ישוב נכון לקושי' אבא זצ"ל:

ודע מ"ש המחבר י"א דאינה מקודש' וחושש משום חומר א"א לשיטת הרי"ף לשיטתו אזל דחולק בב"י על שיט' הרי"ו וס"ל דמקדש במעמ"ג מקודש' מדאוריי' ולכן חושש לשיט' הרי"ף אבל לשיט' רי"ו דכל קדושי' במע"ג דרבנן בוודאי אין לנו לחוש בדרבנן לשיט' הרי"ף ועוד שאין נפקותא לחוש לו דהא הנפקותא לחוש לחומרא כשקבלה קדושי' מאחר דצריכה גט משני ולשיט' רי"ו לכל השיטות צריכה גט משני דקדושין של מעמ"ג רק דרבנן ושל שני מדאוריי' וליכא נפקותא רק אם גם השני קדשה במעמ"ג ולדסוברי' דמהני קדושי' במעמ"ג א"צ גט משני אלא בכה"ג גם לרי"ף ל"צ גט משני ממ"נ אי של ראשון קדושין דשני ל"מ ואי דראשון לאו קדושין גם דשני לאו קדושין וממ"נ א"צ גט ואפי' קדושי' מעמ"ג דאוריי' א"צ גט משני כשקדש' ג"כ במעמ"ג מכח ממ"נ הנ"ל ועיי':

נחזור לשיט' הרי"ף דהקשו עליו מש"ס קדושין דמוכח דא"י למחול ממילא להלכתא דמעמ"ג אפי' במלוה מקודש' ולפע"ד לישב עוד ע"פ מ"ש הריטב"א לקמן דיש לפרש הא דאמימר כמאן דאמר משעבדנא לך היינו בשע' שמעמידו לפניו משעבד לי' ולא למפרע משע' הלואה דלא כרש"י ואפי' נתעכלו המעות מהני כמו מקדש אשה אחר למ"ד יום דמקודש' אפי' נתעכלו וכ' דווקא בגדולה אבל קטנה שאינה ראוי' עכשיו להתקדש לא וזהו דמקשה ש"ס הקנה לנולדי' דאין ראוי' עתה להקנו' להם גם אח"כ לא מהני דכבר נתעכלו המעות אלו דבריו. וצ"ל הא דקאמר ש"ס ואפי' לר"מ דאדם מקנה וכו' היינו אם הי' אפשר להקנו' לעובר או קודם שנתעברה כשתתעבר לא הי' קשה מנולדי' דחל בשע' שמעמידו לפניו וגם בשע' הלואה הי' אפשר ולכן הוצרך לומר דל"מ הקנין עכשיו לנולדי' ממילא ל"מ גם אח"כ. והנה מה דפשיטא לריטב"א באשה קטנה שא"א לקדש אחר למ"ד כשתתגרש משום דנתעכל ועכשיו אינה ראוי' זה תלי' בפלוגת' דרב ושמואל בבכורות מ"ט ע"א בפודה תוך למ"ד לרב אפי' נתעכלו הגם שאין ראוי' לפדות עכשיו ושמואל מחלק בין מקדש אשה שראוי' עכשיו לפודה תוך למ"ד אין ראוי' עכשיו וריטב"א כ' בפשיטו' דל"מ לפי דקיי"ל כשמואל התם. אלא דקשה לי דקושי' ש"ס מהקנה לנולדים ל"ק בין לרב הגם דר"ה ס"ל מזכה לעובר ל"ק הא רב ס"ל דמהני הקנין לאחר למ"ד הגם דנתעכלו והה"נ דמהני הקנין כאן כשמעמידו לפניו הגם דנתעכלו ולשמואל דס"ל דווקא כשראוי עכשיו הא שמואל ס"ל בב"ב מזכה לעובר קנה וצ"ע. וצ"ל דריטב"א ס"ל גם מאן דס"ל מזכה לעובר קנה דווקא עובר אבל כשאינה מעובר' לא ועיי' פ"י דעובר איתא בעולם ועיי' קצה"ח סי' ר"י. ולפ"ז י"ל דקושי' ש"ס לשמואל ועיי':

וע"פ הוצע' זו י"ל בוודאי לרב י"ל דהלכתא בטעמא הוא כאמימר דהוי כאומר משעבדנא לך כשיעמידהו לפניו ומשועבד לנולדי' הגם שהמעו' אינו בעולם וכיון דלא הי' צריכי' לעשות מלתא בטעמא מה להו לעשות מלתא בלא טעמא ועשו כאומר משעבדנא לך ולשיט' הראב"ד ודעימיא דבאומר משעבדנא לך ל"מ מחילה כן במעמד ג' ל"מ דנעשה כאומר אבל לפי דקיי"ל מזכה לעובר ל"ק וקיי"ל נמי כשמואל בבכורו' דפודה תוך למ"ד אינו פדוי בנתעכלו עכצ"ל דהלכתא בלא טעמא הוא והבו דלא לוסי' לומר דל"מ מחילה וכמו במכיר' שטרו' דרבנן דלא תיקנו שא"י למחול כן בזה כשיט' רי"ף ורמב"ן דסגי בתקנה זו. והא"ש ש"ס בקדושין דסובב הולך על דמקדש במלוה אינה מקודש' ולדידי' הלכתא בטעמא הוא לא יוכל לתרץ דרבנן ס"ל ג"כ אפי' במלו' דל"ס דעתה לרב אם תקנו במלוה הלכתא בטעמא תקנו וא"י למחול אבל להלכתא דקיי"ל הלכתא בלא טעמא הוא ס"ל לרי"ף דיוכל למחול ויש ראי' מש"ס ב"מ מכח קושי' תוס' והיינו להלכתא וא"ש שיט' הרי"ף ועיי' בכ"ז:

מסתברא מלתא דרב בפקדון ואלקי' אמר רב אפי' במלוה אתמר נמי וכו' צריך להבין כיון דלאמת אמר אלקי' אמר רב אפי' במלוה מה לו לומר מסתברא מלתא דרב בפקדון ונ"ל דצ"ל למה באמת לא אמר רב מפורש כשמואל מלוה לי בידך מזה נראה דס"ל דווקא בפקדון אלא די"ל דלרבותא נקיט מנה לי דכייל פקדון ומלוה עפמ"ש הרא"ש בתשוב' דבעי דווקא שיאמר מנה או מלוה לי אבל אמר סתם תן מנה לפלוני הגם שיש בידו יוכל לומר דהתכוון דיתן לפלוני בהלוואה הגם דסתמא משמע מה שחייב או פקדון שבידו כיון דהלכתא בלא טעמא הוא אין לנו אלא בלשון שאמר כוונתו דלא תיקנו רק בלשון מבורר שלפקדון או הלוא' שבידו קמכוון. והנה מ"ד דרב דווקא בפקדון ס"ל מעמ"ג קנה הוי הלכתא בטעמא קצת כיון דשייך בי' קנין תיקנו שיהי' כאמר זכה לא בעי דווקא שיאמר פקדון שיש לי בידך אלא דלאמת דגם בהלואה תיקנו משו' תקה"ש הלכתא בלא טעמא בין בפקדון בין מלוה לא תיקנו רק כשאמר מנה או פקדון ומלוה לי בידך וכ"כ קצה"ח ופשוט. והא"ש דאי הוי אמר רק מלוה לי בידך ה"א דווקא ביש לו מלוה בידו דהוא הלכתא בלא טעמא כלל צריך לומר דווקא לשון מבורר אבל בפקדון תיקנו יותר אפי' ל"א לשון מבורר דיש בו טעם יותר לתקנתם. לכן נקיט רב מנה לי בידך דכולל בין מלוה בין פקדון בעי שיאמר מנה לי ולא סתם תן מנה וזהו שהקדים שרצה לומר אלקי' אמר רב אפי' במלוה או דשמע ממנו כך במק"א שאמר במלוה או מדסתם מנה לי משמע הכל ודלא תיקשי מדל"א רב מפורש במלוה כמו שמואל לכן הקדי' מסתברא מלתא דרב בפקדון ולכן אי הוי אמר מלוה לי בידך ה"א בפקדון אפי' ל"א פקדון לי בידך מהני קמ"ל וכהנ"ל. ועיי' סוגי' כזו כתוב' ר"פ הנושא ושם ישבנו ג"כ ואכ"מ ועיי':

וטעמא מאי כ' רש"י במלוה קנה הא ליתא בעינא בחנם טרח הפ"י במח"כ דכוונת רש"י רצוי' בפקדון דאיתא בעינא ושייך בי' קנין כשאומר תן זכה תיקנו שיהי' כאומר זכה וכמו שתיקנו כמה קניני' אבל במלוה דליתא בעינא ול"ש קנין כלל מתמה טעמא מאי והוא פשוט וכ"כ בקצה"ח סי' קכ"ו ס"ק ג' אלא עיי' רש"י קדושין ס"ח ע"א ד"ה בפקדון שכ' דאיתא בעינא וסמכ' דעת המקבל וכו' כ' תרתי משום דאיתא בעינא ועוד דסמכה דעת' וכבר הרגיש בזה במהרימ"ט ח"ב סי' צ"ג ד"ה ועוד דעיקר טעמא ומ"ש בכוונ' רש"י אינו מובן. ונ"ל דהוצרך שם להוסי' וסמכה דעת המקבל לפי הסוגי' שם דקשה למה מתרץ פלוגת' דר"מ ורבנן אם תקנו במלוה וצ"ל רב כר"מ ס"ל ול"א כ"ע ס"ל גם במלוה תיקנו ופליגו אם יוכל למחול או לא כמו דאמר דפליגו במוכר שט"ח אם יוכל למחול. וכתבו הראשונים והוכיחו מזה דבמע"ג א"י למחול והרא"ש כ' טעמא דאי יוכל למחול לא הועילו בתקנת' דלא יסמוך כשמעמידו לפני בע"ח דירא שמא ימחול וזה עצמו נ"ל פשיטתו של הש"ס דס"ל במעמ"ג לכ"ע לא יוכל למחול היכא דתיקנו מעמ"ג דאי יוכל למחול מה הועילו וע"כ או דתיקנו כ"כ שא"י למחול או לא תקנו כלל ולכן הוצרך לחכמים דס"ל במלוה לא תקנו כלל דלומר שתקנו אלא שיוכל למחול זה א"א. ואקדים עוד דכ' הרשב"א לקמן בהנהו גנאי דבפקדון בוודאי כ"ע מודים דא"י למחול דכיון שהוא בעינא כבר זכה בו המקבל וא"י לחזור ולא פליגו ראשונים רק בהלואה והא"ש דכ' רש"י בפקדון דאיתא בעינא וסמכה דעתה היינו כיון דאיתא בעינא ל"י למחול סמכה דעתו ממילא אבל במלוה דליתא בעינא וגם אם קנה יוכל למחול ל"ס דעתו ולתקן כ"כ שיקנה הקנאה גמור' עד דל"י למחול לא ס"ל לרבנן שיתקנו כ"כ ממילא ס"ל דלא תקנו כלל מעמ"ג בהלוואה כנ"ל נכון והבן:

אמר אמימר נעשה כמו שאומר לו משתעבדנא לך וכו' מכאן מביאין הראשונים ראי' להראב"ד היכא דכ' משתעבדנא לך א"י למחול ויש דוחי' דל"א אמימר דל"י למחול רק דמשעבד לי' ואדרבא הקשו מכאן על הראב"ד לפי דס"ל דנעשה כמי שאומר נסתר שמואל מחמתו שאמר המוכר שטר וחזר ומחלו מחול הא משועבד לי' מעיקרא לכל דאתי מחמתו, ונלפע"ד ליישב בטוב טעם הנה הרא"ש בכתוב' דחה מסברא שיט' הראב"ד דאיכא אומדנא דלא משעבד לדאתי מחמתו רק שיעבוד נכסי' ולא שיעבוד גופו ונ"ל דראב"ד ס"ל כיון שכותב לו סתם משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ולא התנה דווקא שעבוד נכסי' ש"מ שמשעבד לכל דאתי מחמתו כמו שמשעבד לו לעצמו ועוד אי כוונתו רק לשעבוד נכסי' בלא"ה יוכל למכור שט"ח ומה לכתוב וע"כ לאלומי כחו שיהי' גם גופו משועבד לכל דאתי מחמתו ועיי' כעין זה כתוב' ר"פ הכותב בקנה מיני' עיי'. ולפ"ז א"ש כ"ז בשכותב לו מוכח נגד האומדנא דלא ישעבד לו גופו אבל אמימר דאמר נעשה כאומר לו שיש אומדן דעת דרוצה לשעבד נפשי'