כתב סופר גיטין חלק א קמא

מה"ב. מה שהקשה תוס' א"כ שטר נמי נ"ל דיש לעיין האיך אמר בפשיטות מה אשה איסורא ולא ממונא היינו דלא שייך ענין ממון דנפרק ע"י גט שיהי' האשה קוני' לעצמה מה שהי' לבעל עד שלא גרשה כמו עבד ע"י שחרור ומיתה נפקעי' ב' דברי' שזוכה העבד במע"י ובגופו לענין איסור למ"ד ירושת הבעל דאורייתא נפקע מה שיש לבעל עם האשה וגם אי ירושת הבעל דרבנן איכא עונה שהיא משובדת לו ונפקע ע"י מיתה וצ"ע לכאורה ואחר התבוננת כמעט רגע לק"מ מירושה דלא נפקע' הירושה שזוכי' בעצמה ע"י מיתה אלא שאין כאן מי שיירשנה כיון שמת ואין בניו יורשי' אשתו אלא בני' כשיש לה או משפחתה וכן לענין עונה שאין כאן בעל שישמש עמה ולא משו' שמיתה הפקיע השעבוד ופשוט. והא"ש ע"י השטר מתיר ומפקיע ממון ואיסור כמו גט דמפקיע שיעבוד וקנין שיש לבעל על האשה ירושה ועונה וכדומה וא"ש ויש לעיין עוד:

ולא היא כליו של מקנה הוי שיטת ר"ח דעבד נקנה בחליפי' אבל אין עצמו בחליפי' לענין איסור רק שנפקע שעבוד האדון ממנו והא דאמר ולא היא היינו אם הי' כליו של קונה הי' נפקע שעבודו של אדון עכ"פ. וצל"ע איך מאן דחזי סבור משו' דהלכה כר"ש ולא עשה ולא כלום היינו דנפקע שעבודו והא גם לרבנן לא עשה כלום דחליפי' ל"מ בעבד לענין איסור ואם נאמר שגם בזה טעה וסבור הי' דחליפי' מהני גם לענין איסור לא הי' צריך לומר ולא היא כליו של מקנה הא גם אם כליו של קונה הא לא מוכח לאמת דחליפי' אינה מקנה לעבד רק לענין ממון לא מוכח דכר"ש ס"ל וצל"ע:

ועלה בדעתי לישב קושי' זו בתרי אנפי א' ע"פ שהקשה בק"נ לשיטת הרא"ש לקמן דהלכה מפקיר עבדו ומת מיתת האדון מתירו איך ס"ד מאן דחזו משו' דס"ל הלכה כר"ש לפי הנראה איירי בשמת אח"כ וגם לר"ש יוצא לחירות לגמרי דמיתתו מתרת ונדחק דצ"ל דבעי ג"ש מדרבנן כמ"ש הרא"ש לקמן. וזה דוחק דוודאי ל"ל מה דאמר ר"נ דלא עשה ולא כלו' משו' דבעי ג"ש מדרבנן כדי שלא יאמר עבד אתה ומה"ד מותר בשפחה מיד. והנ"ל מאן דראה וטעה בדר"נ ס"ל כאמימר דמיתה אינה מתרת הגם דר"נ בעצמו אמר דמיתת גר מתר' או דלא שמע ולא ידע הך דר"נ או דס"ל דווקא בגר מיתה מתרת ולא בעבד דעלמא כדמחלק הרי"ף והרא"ש חולק דסתמא לש"ס מדמקשה על אמימר והניח בקושי' אבל י"ל מאן דחזי וטעה טעה בזה לחלק בין גר ובין מפקיר עבדו וכו' וא"ש. והא"ש דל"ק קושי' דידי על ר"ח דמאן דחזי טעה וסבור חליפי' מקני' לעבד לגמרי והא דלא אמר ולא היא דחליפי' ל"מ רק לענין ממונא משו' דלאמת ס"ל דמיתה מתר' וקשה מדאמר דלא עשה ולא כלום והוצרך לומר כליו ש"מ הוי וא"ש נכון:

אופן ב' בתוך אופן ראשון מקצת מדרך ראשון אחזיק בו. ואקדים מה שצ"ב בס"ד משו' דס"ל כר"ש ולענין ממון מהני איך אמר ר"נ לא עשה ולא כלום הרי עשה הרבה ומילא רצונה שבכתה עד כמה וכו' גם צ"ב לשון מאן דחזי הל"ל מאן דשמע ונ"ל דעוד קשה כיון דבאמת כליו ש"מ היא ולא עשה כלום ועומד' בשעבודו והוא ויורשיו השתעבדו בה ואיך טעה משו' דהלכה כר"ש לא הי' להם להשתעבד וצ"ל דשמע הורא' ר"נ ולא ראה כי השתעבדו בה אח"כ ויותר נ"ל דראה דהשתעבדו בה וסבור הי' מאחר שהורה ר"נ דל"מ לענין איסור יוכל האדון לומר אדעתא דהכי לא שחרר אותה אלא כדי משוחרר' לגמרי כישראלי' גמורה תהי' וסבור הי' דהאדון טען כן ולכן השתעבד בה וכל זה מפני שלא שמע מפי ר"נ לשון שהורה בו דאי שמע לשונו שאמר לא עשה ולא כלום לא הי' טועה משו' דס"ל דר"ש איך אמר ולא כלום ואי משו' שיוכל לטעון שע"ד דהכי לא שחרר אם טוען כן אבל איך החליט ר"נ דלא עשה ולא כלום ע"כ משו' דל"מ כלל כדמסיק דכליו של מקנה הי' והיינו מאן דחזי ששעבדו בה ולא שמע הורא' מפי ר"נ רק הגיע לאזנו דאמר ר"כ דאינה משוחרר' הי' סבור דהורה ר"נ דאסור' בב"ח והאדון טען שלא עד"כ שחרר' ולכן שעבד בה ואלו שמע מפי ר"כ לאזנו שאמר לא עשה ולא כלום לא הי' לו מקו' לטעות והיינו מאן דחזי ולא שמע מפי ר"נ אלא מעשה חזי ומסיק ולא הי' כליו של מקנה הי' ולא הועיל כלום ומוכח כן מדאמר ר"נ ולא כלום מוכח דמה"ט הוא ומיושבי' כל הדקדוקי' שיש בזה ומיושב גם קושיתי על הר"ן דלא דחי משו' דחליפי' אינם מקני' רק לענין ממון עדיין קשה מדאמר ר"נ ולא כלום דהא מהני מיהת לענין ממון ומאן דטע' לא שמע מפי ר"נ אבל לאמת א"א לומר רק דכליו ש"מ היא וא"ש נכון ועיי':

דף מ' ע"א. יצא לחירות גרס' רא"ש ורי"ף וצריך ג"ש וכ' רא"ש דמותר באשתו מיד ואחר ג"כ וג"ש ל"ב רק מדרבנן דחזקה זו אלימתא ורמ"ה ס"ל דווקא לענין ממון מאומדנא אמרי' דכבר שחרר' ולענין קידושי' לא סמכי' לקולא ויש מן הקושי' מאי מקשה מבריי' מפלוגת' דר"מ ורבנן דלמא רבנן דאמרו א"מ היינו וודאי א"מ וכן מתרץ מתני' במק"א מאי אינה מקודש' לשמואל דחייש שמא ש"פ במדי י"ל משו' דר"מ אמר מקוד' וס"ל דליכא ה"א דמקודשת מודאי לר"מ וע"כ רבנן דאמרו א"מ היינו וודאי א"מ כצ"ל:

אלא דשיטת רמ"א צ"ע לכאורה מ"ש לענין ממון דאזלי' להקל הא בכ"מ ספק ממונא לקולא למוחזק ואפי' ע"פ רוב א"מ להלכתא כשמואל וכ"ש דלא קילא מאיסור. וצ"ל דס"ל דעבד מוחזק בעצמו וכן שיטת מהרי"ק שורש צ"ד ובקצה"ח סי' רמ"א אות ג' דחה ראי' שלו מתוס' לעיל י"ז דשם לראשון וודאי אינו דמכרו ובשני הספק מעיקרא ולא הי' מוחזק בו מעולם ודבריו נכוני' בדחי' זו אבל יש ראי' משיטת רמ"ה ודעימי' דס"ל עבד מוחזק בעצמו. אלא דקצה"ח צווח מסברא הלא הוא ק"כ של האדון וידו כיד רבו ואיך נאמר שהוא מוחזק בעצמו עיי"ש:

ולכן נ"ל דרמ"ה לא אמר למלתא משו' דלא אלימא אומדנא זו למשווה לוודאי אלא לענין קדושין לא אזלי' לקולא דאיכא ב' חזקות מתנגדו' לאומדנא חזקת עבד וחזקת פנוי' ובעבד שנשאו רבו אשה ב"ח יש מצד עבד חזקת עבר ולאשה חזק' פנוי' ואם מקדש שפחתו לב"ח יש ב' חזקו' בשפחה חזקת עבדות וחזקת פנוי' והיתר לעלמא דלא תפסו בה קדושין הגם דתלי' חזקות זו בזו הלא כך ס"ל לריב"ש דבעגונא איכא ב' חזקות חזק' א"א וחזק' חי. ולענין ממון ליכא רק חזק' עבד נגד חזק' א' משווה אומדנא זו לוודאי שאינו עבדו אבל לענין קדושי' לא וא"ש. לפ"ז דווקא לענין קדושין אמר הרמ"ה למלתי' אבל לענין שארי מלתא דאסורה וחיוב מצות דליכא חזקי לא כן י"ל אלא דקשה לפ"ז ל"מ מבריי' מפלוגת' דר"מ ורבנן י"ל דווקא לענין קדושין ס"ל לרבנן דא"מ דאיכא ב' חזקות מתנגדו' אבל ר"א בשם רבו לענין ממון לחוד קאי דליכא אלא חד חזקה ותן לחכם ויחכם עוד מה שיש לדבר בזה:

ומי איכא מידי דלעבד ל"ע איסורא ולדידי' עביד וכו', צל"ע בוודאי אמרינן כן לדידי' יצרו תוקפו עביד איסור אבל לעבד ל"ע דא"א חוטא ולא לו כבש"ס קדושין ס"ה ע"ב באמר אני קדשתי' דס"ל לרב דנאמן לגרש משו' אא"ח ולא לו ולקיימה א"נ דיצרו תוקפו ור"א דס"ל דנאמן משו' דמירתת עיי"ש. ואין לומר דאמרי' בוודאי שחרר דלא שביק התירא כדלעיל ל"ז ע"ב דהא משחרר עבדו עובר וליכא התירא דנימא לא שביק התירא ובאמת צ"ב איך אמרינן מסתמא שחרר דלא למיעבד לעבדא אסורא לסייע ידי ע"ע וע"כ שחררו מקוד' הא משחרר עובר ומה לי איסור זה או זה אדרבא עושה איסור בנפשי' נ"ל עפמ"ש הרשב"א לעיל בעשו לה קור' רוח דאמרי' מסתמא לא יעשה איסור וגמול חייב לו הו"ל כמוכרו לו והה"נ אמרי' הכא לולי ששחרר אותו תחלה לא הי' מקדש לו אשה לסייע לעבירה וע"כ שנזדמן לו שחייב לו גמול ושחרר אותו בהיתר ואם לא נזדמן לו בהיתר לא הי' משחרר ולא קדש לו אשה א"כ קשה תינח במקדש לאחר דא"א חוטא ולא לו ע"כ שנזדמן לו ששחרר אותו בהיתר אבל בקדש לעצמו אולי יצרו תוקפו ולא שחרר שלא נזדמן לו דרך היתר לשחרר אותו ומנ"ל דעבר איסור שחרור דלמא עובר איסור זה דלא ישא שפחה וי"ל דניחא לי' יותר לשחרר באיסור משישא שפחה דבשחרור עושה איסור פ"א ואם ישא שפחה יהי' עובר כ"פ כן י"ל ועי' רא"ש שלהי נדרי' ואפי' לשיטת הרמב"ם דשפחה לב"ח רק מדרבנן מ"מ חמירא לי' להיות באיסור אתה עמה כ"י מלעשו' איסור דאוריי' פ"א. אלא דעדיין לא הונח לנו גם בזה נהי דלאמת יש לסמוך גם בשקדשה לעצמו ע"כ זה מ"מ לא דמי לגמרי להא דר"א אמר רבי כשקדשה לאחר י"ל דמוקמי אחזק' דלא יעשה איסור ושחרר בהיתר גמור כמ"ש אבל כשקדש' לעצמו ע"כ דיצא מחזקתו שעשה איסור או בשחררו או בנשיא' שפחה הגם דמסתבר דיותר עשה איסור שחרור כמ"ש מ"מ לא דמי' להדדי ומנ"ל להקשו' בפשיטו' ולדחות דר"א בשם רבי עד דנדחק כ"כ בבריי' ומוקי באוקימת אומוצא מפשטו' דבריי' וצלע"ג:

ויש מזה סיוע לשיטתו של רמב"ן שברשב"א ור"ן לעיל בשם י"מ ואחז בזה בחי' ר"ן דכל איסור דל"ב תעבודו משו' לא תחנם וכל שעושה לתועלת והנא' עצמו ליכא משו' ל"ת לפ"ז א"ש דמקשה אהדדי דהא כשמקדשה לעצמו לטובתו והנאתו כל דיצרו תוקפו טפי איכא משו' הנא' עצמו ליכא משו' איסור בשחרור ובמקדשה לאחר להנא' העבד אמרי' מסתמא אקרה לו דרך היתר כדכתיבנא וא"ש אבל לרשב"א צ"ע:

ומצאנו בדברינו אלו מקום ישוב מקום תורה ליישב לשון הרמב"ם פ"ו מהלכו' עבדי' הלכה ח' שכ' אפי' אמר צאי בו והתקדשי בו אינה מקודש' ואינה משוחרר' ותמה הלח"מ מאי אפי' דקאמר משמע כ"ש כשמקדשה סתם ולא אמר צאי בו הא נהפוך הוא בקדשה סתם יוצא' לחירו' ומקודשת ונדחק מאוד ועיי' כ"מ שכ' אבל קדשה ולא אמר מקודש' כדלעיל רבו הניחו תפילי' או קדשה לאחר ולפע"ד נראה עפמ"ש די"ל בקדשה לאחר עדיף משקדשה לעצמו אולי יצרו תוקפו ולא מצא דרך לשחרר בהיתר וע"כ יצא מחזקתו משא"כ בקדשה לאחר וש"ס דמקשה ומדמה להדדי דס"ל איסור שחרור משו' ל"ת וכשקדשה לעצמו ליכא איסור וכל זה לפי סוגי' ש"ס דגיטין דמשני לעיל מצוה שאני ולא מקשה מהב"ע היא וסוגי' דכאן סובב והולך ע"פ סוגי' דלעיל אבל לפי סוגי' ש"ס בברכו' מ"ח דמקשה מהב"ע ע"כ דס"ל דלאו משו' ל"ת הוא וכבר הארכנו בישוב סתיר' הסוגי' דלעיל בדרכי' שוני' וחד מינייהו דתלי' בפלוגתא דר"ש ור"מ אי דרשי' טעמא דקרא להקל וסוגי' דברכות רצה לתרץ דר"א להלכתא דלא דרשי' טעמא דקרא להקל וכן פסק הרמב"ם כסוגי' דברכות דווקא משו' מצוה דרבים ולפי סוגי' דברכות דהיא כהלכה יש חילוק רב בין מקדשה לעצמו או לאחרי' ס"ל לרמב"ם באמת דווקא קדשה לאחרי' ובאמת בפ"מ שם הלכה י"ז לא כ' מה דינו בקדשה לעצמו ומשו' שלא מפורש רק הא מוכח כן מסוגי' ש"ס ולמ"ש א"ש דס"ל