כתב סופר אבן העזר צט

התנאי והפרוצה אזלא ומנסבא יבוא מכשולין על ידו ויתרבו ממזרי' אומרים לו חטא כדי שלא יצא מכשול גדול ע"י, הגם שהוא לא לכך נתכוון מ"מ מצאו חכמינו בדין לתקן כך ולא עשו לו עול במה שבידו בע"ז למפרע, וכן י"ל בגיטין ר"פ השולח דאמר בטלו אינו מבוטל שראו בזה תקלה משו' שלא ירבו ממזרי' עיי"ש וכהנ"ל, ובב"ב גבי תליי' וקדיש שהפקיעו הקדושי' משום שעשה שלא כהוגן בלא"ה א"ש כנ"ל

ועוד נ"ל עפמ"ש הרשב"א גיטין ר"פ השולח בשם הר"ש על קושי' תוס' א"כ כ"א יחפה ע"י שיבטל השליח וכ' לתרץ דכיון דאמרו ז"ל שהקדושי' מופקעי ובעילותיו בזנות אנן סהדי גם שעומד בפנינו ומבטל הגט שאינו בלב שאינו רוצה שיהי' בעילותיו בזנו' עיי"ש היטיב, ולפ"ז דטענת אונס ובמבטל השליח שהפקיעו הקדושי' ולא חשו לאיסו' בע"ז היינו טעמא דידעו כיון שיתקנו כך, שוב לא יבטל בלב שלם כדי שלא יפקיעו חכמי' קדושי' ויהי' בעילותיו בזנו', וכן בטענת אונס מאחר שיאמרו שאין טענ' אונס ויעקרו קדושי' מקודם שיהא בעילותיו בזנות ואינו מרוויח מידי מוחל התנאי ואינו טוען בלבי שאניס הי' וממילא לא תכשילו חכמים בתקנתם בבעילת זנות לשום אדם כנ"ל ונכון הוא מאוד יעיי'

ועוד הביא במע"צ חבילו' ראי'ו דלא חשו חכמינו ז"ל לבע"ז מיבמות ק"ז דקאמר טעמא דב"ש שאם תמאן אחר תנשיאי לי' כספו דח"א בע"ז וב"ה פליג, מדלא אמר דלא תיקנו אחר הנשואי' שתמאן כדי שלא יהי' בע"ז וחשו חכמים לזה ע"כ דלא חשו לזה, ראי' זו איני מכיר בוודאי בקדושי קטנה כיון שכל בעילותיו הם בקדושי' דרבנן לחלוטין בלי פקפוק, רק כשממאנ' בטלו הקדושי' והיא גורמת לו, אבל הוא בעל לדעת קדושי' כל בעילותיו וחכמים התירו לו בקדושי קטנה מדבריהם, ולכן אמר לב"ש דא"א עושה בע"ז היינו בפני הבריית אינו רוצה שיהי' נרא' בעילותיו בזנות למפרע ובזה ג"כ פליג ב"ה כיון דהוא עשה שלו בקדושי' וכתובה לא מחזי בפני המין אפי' לבע"ז למפרע, אבל נקדש ע"ת ולהכניס מעיקרא בספק דבצד א' יהי' כל בעילותיו בזנו מנ"ל שהתירו חכמים דבר זה, וכן שאר הראיו' שמביא נדחי' ע"פ מ"ש

ואנו אין לנו לומר רק כיון שאם לא נתיר לו להתנו' אין מי שישא אותו ויהי' כל ימיו בטל ממצו' פו"ר נתיר לו להתנו כך לתקנתו ולטובתו להכניס עצמו בספק בע"ז כמו שתיקנו חכמים ובטלו הקדישי' למפרע ועשו בע"ז משו' תקנת ממזרי' ומטעם שלא תעגנה, ולפמ"ש לעיל אין ראי' די"ל דבאמת לא הי' מתירי' שום דבר רק כיון שלאמת לא יהי' בע"ז שהוא גם הוא לא ירצה בזה וכמ"ש, וגם אם לפי הפשט הפשוט שעשו בע"ז בשביל תקנתא דצנועו' ופרושו' והכניסו אותו לאיסור בע"ז וכן י"ל שנתיר לו לתכניס בספק בע"ז כדי שימצא מי שתנשא לו, מ"מ עדיין קשה איך נתיר לה להכניס בספק בע"ז בשבילו וא"א לאדם חטא כדי שיזכה וכו' ולמה תחטא היא בספק בע"ז בשבילו, וי"ל עפמ"ש תוס' גיטין דכופי' רבו בשביל מצות פו"ר דמצוה רבה היא אמרי' לרבו חטא, כן י"ל כאן שאומרי' לה שתכנוס עצמה בספק בע"ז איסור קל דרבנן באפשר כדי שיזכה הוא במצות פו"ר, אבל באפשר שנמצא' לו שתרצה לו בשו' תנאי אפשר דאסור לקדש ע"ת ולא נתיר לו כנ"ל ועיי'

והנה הגם שבארנו דאנן נתיר לו לכנוס בבית הספק בע"ז במקו' מצוה רבה דפו"ר וגם לה מותר, אבל עדיין חל עלינו חוב' ביאור יישוב הא דמביא הב"ח בשם מהרא"י כ"י ומו"ה ידידי' דיש לחוש למחילת התנאי דא"א ב"ז כהא דפ' המדיר בכתוב' קדשה ע"ת נכנסה סתם חיישי' דא"א עושה ב"ז, והא צריך להתנו' בכל ביא' וביא' וזה דרך קשה ורחוק, ונרא' דע' הב"ח שאין מקום לחוש לזה דלא שייך בכה"ג אא"ע בעילתו ב"ז, וכן האריך במע"צ בטעמי' שוני', ונבוא ונעמוד על דבריו לראות אם נכונים המה

טרם אענה על סידור דבריו אבוא מן המאוחר על המוקדם, מ"ש כיון דבדידה תלוי' התנאי ולטובתה הוא א"כ מה מועיל אם הוא יבעול בלי תנאי משום בע"ז הא בדידה תלי' וברצונה ואיהי לא מחלה בכך, מדבריו נראה דפשיטא לו דבאשה לא שייך אא"ע בע"ז רק בדידי', ולא עלה ספק בלבו שגם בדידה שייך חזקה זו, ובאמת שנמצא בזה שיטות מחולקי', עיי' במל"מ פ"י מגירושי' הלכה י"ח דפשיטא לי' ולא עלה ספק בלבו דגם בדידה שייך הך חזקה, אמנם בהג"ה מל"מ מביא דתשוב' פ"מ לא סבירא לי' כן עיי"ש, ובאמת סברא לא ידענו למה באשה לא נימא חזקה זו כמו באיש, ויש קצת סברא דאפשר כיון שדעתן קלו' ויצרה תקפה אפשר מתרצה בני מחילת התנאי ומ"מ מסתבר כפשיטתו של מל"מ

ובחידושי לכתוב' עשיתי סמוכי' לשיטת מל"מ הנ"ל וישבתי הסוגי וקושי תוס' החמור מיבמו' ק"ז לפי הגירסא אמר ר"י א"ש והא שמואל ל"ל חזק' אא"ע בע"ז, והרבנו חיים פ' דכנ' ש"ס לפי שאין תנאי' אין רגיל להיו' תנאי וכן אין תנאי באופ' אלא שנדחק בהא דקאמר ואם נשוא' המאן יאמרו יש תנאי היינו בלשון תמיה וזה הדוחק בתי' ר"ח לולי כן הי' תירוצו נכון דע"כ צ"ל בלא"ה שאין רגיל דאולי התנה כן בשע' ביאה מפורש ובהא הא לכ"ע יש תנאי וע"כ צ"ל שאין רגילו' בזה ואין דוחק בתירוצו רק מה שאמר יאמרו יש תנאי שצריך לפרש בלשון תמי' וזה רחוק בכוונ' ש"ס, אבל במה דקאמר יאמרו יש תנאי בחופה ולא מסכם אם תמאן יאמרו יש לפרש כפי' הר"ח שאין רגילו' להיו' תנאי

ואמרתי ליישב סוגי' דיבמות ע"פ דרכו של הר"ח רק במקצתו, די"ל הא דס"ל לרב דמקדש ע"ת הדר בעיל לשם קדושי' ולא אמרי' באמת דאתנאי סמוך כדעשה צריכותא לרב נ"ל דס"ל דגם באשה איכא חזקה זו דא"א בע"ז וכי כן היא שיודעת בנפשה שיש בה מומים או נדרי' ונבעלה בזנות מסתמא לא ה' עושה כן לולי שגלתה לבעלה שיש בה ונתרצה לה, או שהבעל אמר בשעת בעילה שבועל סתם אפי' יהי' בה מומין ונדר' ועכ"פ חזקה שלא בעל בזנו' ול"מ מה שסמך אתנאי דזה לא מועיל רק מצדו, וש"מ אמר מ"מ דרבות' אשמעי' דה"א דאתנאו סמך ולא אמרי' בדידה חזקה א"א בע"ז קמ"ל והטעם משי' חזקה דידה, וי"ל לפ"ז שמואל ג"כ ס"ל חזק' אא"ע בע"ז רק בקדושי קטנה כיון שמקו' מדרבנן לא הוי ב"ז כמ"ש תוס' שם ע"פ ש"ס דיבמי' והא דס"ל בקדשה ע"ת ובעל סתם דאינ' צריכ' גט דס"ל דאתנאי סמך, וס"ל באשה ליכא חזקה שלא תעשה בע"ז אבל בדידי' מודה, ובהך סבר' פליגי אי יש בדידי' חזקה זו או לא, והא"ש בש"ס יבמות ק"ז דשם שהי' ממאנ' ומבטלת הקדושי' יאמרו שהי' תנאי ביניהם היינו שהיא התנתה עמו תנאי לטובתה וכ"כ הפ"י דשם בהכי איירי ויאמרו מפני התנאי שלא נתקיי' בטלה היא הקדושי בהא מודה שמואל דאין תנאי בכה"ג בנשואי' דמה תאמר על תנא' סמך, מ"מ הוא לא הכניס עצמו לבעול כיון שיודע שלא נתקיי' התנאי ואיך יבעול וע"כ שגילה לה ונתרצה לו או שהיא מחלתה מעצמה ושפיר אמר שאין תנאי בנשואי', והא דאמר אין תנאי בחופה י"ל אין רגילו' להיות תנאי כיון שאין א"א עב"ז שוב אינו רגיל להכניס בתנאי כיון שסוף חום לבי א' עומד ועוד הארכתי ואכ"מ

נחזור לדברינו כי העיקר בזה דגם באשה שייך א"א בע"ז, ולפמ"ש דפליגו בזה רב ושמואל הלא הלכה כרב באיסורי' ונקטי' גם באשה שייך סברא זו, וכן ראיתי דפשיטא לבני אהובה, ולנב"י קמא חלק א"ע סי' ואלו זכרו באותו שעה כי כתוב במל"מ הי מביאי' אותו בדבריה', וכמ"ל

ולפ"ז יפה העירו דיש לחוש כאן משו א"ח עב"ז, ונמחל התנאי מצידו ומצדה, ומ"ש הנוב"י סי' הנ"ל במקו' שיש לה הפסד ל"א א"א ב"ז לא הבנתי אטו מתנה ע"מ שלא יהי' בה מומין או נדרים לאו הפסד מקרי לגבי דקפיד בכך, ועוד מה יענה לש"ס דיבמו' ק"ז יאמרו יש תנאי הא באו' ישתנאי במקו' הפסד ל"א דמחול ואולי הי' התנאי כה"ג ביניהם, ולמה יתלו המוני' בתנאי שאין בו הפסד וקפידא כ"כ וכן יש להקשו' מדוכתא טובא וע"כ אין חילוק וישתקע הדבר ולא יאמר, וכן בנדון זה הגם שלטובתה הוא שלא תזקק ליבם, מ"מ יש לחוש שנתרצה בלי תנאי משו' ב"ז כנ"ל פשוט

ונבוא ליתר דברי המעיל צדקה שכ' תחלה דהא דא"א בע"ז היא רק שהטבע כך ולא משום איסור אלא שמונע מזה וגם מפני המוני' שידברו בו, וכ' כיון שבדרך נשואי' היא אצלו ככל אשה לא חייש ליאמרו שבעילתו בזנות, והביא ראי' מיבמו' ק"ז דב"ה ס"ל כיון שיש כתובה וקדושי' ליכא בע"ז חזי שאפי' א"א בע"ז לא שייך אלו דבריו ז"ל, ראי' זו לא נ"ל דשם כיון שכ"ז שהיא לא ממאנ' בוודאי אשתו היא ואין בו תנאי רק שקדושי' דרבנן וכן התירו לו ותיקנו לקטנה, ורב ס"ל כשגדלה מקדש' לשם קדושי דאין א"א ב"ז היינו שרוצה שיהי' קדושי' דאוריי' ושמואל פליג כיון שיש קדושי דרבנן וכך התירו לו אינו חושש, ונ"ל לפום רהיטא די"ל דרב ושמואל לשיטתם ק' ע"ב דרב ס"ל קטנה יוצא' בגט אין לה כתוב' ושמואל ס"ל יש לה ומבואר שם דלרב אין לו שום זכו' שיש לבעל מאשתו משא"כ לשמואל, ולרב קדושי קטנה לאו בדרך כל אישו' תקנו, ולכן ס"ל לרב כשתגדל מקדשה כיון שאין בקדושי דרבנן כדרך נשואי' גדולה וקרוב יותר לעיני המון לזנו', משא"כ לשמואל דבכל דיני כגדולה ולכן ס"ל דעל קדושי' ראשוני' בועל ככל אלא לפ"ז לפי דפסקי' כשמואל בהא כן הי' לנו לפסוק כשמואל ג"כ כשגדלה אינה צריכה גט וצ"ע ויש להאריך ואכ"מ

נחזור לדברינו דכ"ז שהיא תחתיו נכשא' ע"פ תיקון חכמים בוודאי לא הוי כזני' כיון שיש לה כתובה וקדושי כדרך נשי וס"ל לב"ה גם כשתוכל למאן לא יאמרו שהי' מעיקר' בזנו' ולא נראה בעיני המון כן, ועיין ביבמות ר"פ חרש קי"ב ע"ב דבחרשת לא תקנו מיאון דממנע ולא מנסבא, משא"כ בקטנה ועיי' רש"י כיון שיש זמן למיאוני' ואמר אפייס' עד זמן ההוא ולא תמאן עיי"ש, ומכל הנ"ל י"ל לב"ה דלא ממנעי מלנסבה גם כשתוכל למאן אחר נשואי' ועיי':