כתב סופר אבן העזר צח

כן עושה, רק ע"פ דבורו בא לבטל המעשה שלולי תנאו הי' סתמא בכל אופן בתנאי כזה לא הוי דעי' לולי שמצינו כן בתנאי דבגוב"ר, וצריך שיהי' כמותו בכל ענין, אבל במעשה שבלא דיבור כלל המעשה בעצמו מוכח שכן הוא וכ"ע יודעי' שע"ד כן נעשה מסתמא ואנן סהדי דבר זה א"צ ללמוד מתנאי דבגוב"ר דמהני ולא שייך בזה לא אתו דברי' שבלב ומבטל מעשה דהא בא' ל"מ דברים שבלב וחושב בלבו תנאי בכל דינין, רק באומדנא דמוכח שהוא בלבו ובלב כ"א, ועיי' תוס' קדושי' ע"מ שיעלה לא"י ובר"ן שם חילוקי דיני' באומדנא דיש אומדנא שא"צ לומר כלל ובאומדנא כזו שע"ת עושה ל"צ למילף מתנאי דב"ג וב"ר, ולא צריך שיהי' דומה לשם ואפי' במתנה עמש"ב י"ל התנאי שבלבו ובלב כל רואי' קיים היינו בוודאי אין יוכל לעשו' נגד התורה אלא שרצונו קיים שלא יהי' הדבר אם א"א בתנאו מצד התורה וחילוק רב יש בין היכא דצריך לפרש להיכא שיש אנן סהדי וסברת התה"ד נכונה מאוד ואין כאן מחלוק' ירושלמי לש"ס דידן, אלא שכ' מדברי הגהמי"י שכ' דהוי כמפרש משמע דס"ל אם מפרש כ"ש דמהני ודלא כירושלמי ופסק התה"ד כן דאפי' מפרש במקום דליכא אומדנא כ"כ דמהני, והנה הב"י תמה והתפלא מאוד מאחר שבירושלמי מפורש לאסור ומש"ס דילן אין מפורש להתיר כיון די"ל דוקא בסתם ואינו מתנה א"כ מניין לנו להקל נגד הירושלמי וישתקע הדבר ולא יאמר, ולפע"ד לקיים פסקא של תה"ד ומירושלמי הנ"ל יש ראי' לדינו, וגם מחלוק' בין התלמודים אין כאן כאשר אבאר

הנה בירושלמי פ' הפועלי' כתוב לאמור וז"ל כל המתנה עמשב"ת בדבר של ממון תנאו קיים כיצד ע"מ שאין לך עלי שאר וכו' בדבר של איסור כגון אם ימות לא תהי' זקוקה ליבם התנאי בטיל והיא מקודשת, זה הכלל שהי' ר"י ב"ת אומר כל דבר שא"א להתקיים והתנה עמה לא נתכווין אלא להפליגה בין שאמר בע"פ בין שאמר בכתב ע"כ, והנה מה שהביא זה הכלל אמר ר"י ב"ת כ' הפני משה שהוא תוספתא בגיטין ורישא קתני ע"מ שתפריחי באויר ע"מ שתעבור בים ברגליך אין זה גט ר"י ב"ת אומר כזה גט זה הכלל הי' ר"י ב"ת אומר כל דבר שא"א להתקיים וכו' וצ"ע איך מייתי ירושלמי תוספתא זו על מתנה עמשב"ת דאיירי בה וע"ז לא שייך זה הכלל שהי' ר"י ב"ת אומר ואין לו מובן, והנ"ל דירושלמי ס"ל דבתנאי כה"ג שאם ימות לא תהי' זקוקה הי' הדין נותן שאם תפול לפני יבם שהקדושי' בטלים כמ"ש לעיל כיון דיש למילף בכה"ג מן תנאי בגוב"ר שאינו בטל המעשה מכל צד ולכן אתי הירושלמי עלה מטעם אחר כיון שהתנה נגד התורה אמרי' להפליגה בדברים קאמר, וע"ז מייתי זה הכלל דאמר ר"י ב"ת כל דבר שא"א להתקיים והתנה לא נתכוין אלא להפליגה וכן במתנה כה"ג עמשב"ת אמרי' להפליגה בדברים קאמר ולכן הקדושי' קיימים בכל צד, משא"כ לרבנן דר"י ב"ת דס"ל במתנה בדבר שא"א הגט בטיל דל"א להפליגה כן בתנאי עמשב"ת כה"ג לא הי' הקדושי' קיימים כנ"ל נכון ועיי'

ולפמ"ש לא פליגו התלמודא פ' הגוזל מצד אומדנא ואנן סהדי אתי עלה בוודאי לא שייך לאפליגו כיון שלא אמרו כלל רק אנן לעצמינו מכח אומדנא וסברא אומרי' כי בוודאי אינה רוצי' בשום אופן אחר א"כ לא שייך להפליגה, וכיון שלא שייך טעם זה שוב אין טע' לומר דהקדושי' קיימים משום שאין דומה לתנאי בגוב"ר כמ"ש לעיל, וכעין זה כ' בבני אהובה היינו לחלק בין מתנה מפורש לאנן סהדי דבזה שייך להפליג', אבל לא עמד בכל מ"ש, ומ"ש הוא נכון לפע"ד

ולפ"ז במתנה מפורש במקום שיש ג"כ אומדנא בוודאי הי' מועיל דלא גרע אם מתנה ג"כ במקום דאיכא אומדנא שבכל לבבו התנה כן, הגם שבר"ן קדושי' כ' במקום שיש אומדנא והתנה ולא כפל תנאו גרע היינו כיון דלא איפכת לי' לכפול ולפרש שיחתו גרע כיון דמתנה ולא סמך אאומדנא הו"ל לפרש הכל וע"כ דלא איפכת לי' ואיכא ראי' נגד האומדנא, אבל במתנה כדין תנאי, הגם שאם לא הי' אומדנא לא הי' מועיל דהוי אמרי' כיון שמתנה נגד התור' להפליג אמר, וצריך לאומדנא דלא נימא להפליג אמר, אבל בוודאי אין אמירתו ומתנה כדין לא מגרע האומדנא כיון דאין מדבריו ראי' נגד האומדנ' והבן, אבל במקום שאין אומדנא לדידן רק ע"פ תנאו לבד י"ל ל"מ דאמרי' להפליג אער כהא דירושלמי ואין כאן מחלוק' בין ירושלמי לש"ס דידן

אלא דתה"ד כ' דמהגמי"י משמע מדכ' דהוו כמפרש דכ"ש במפרש, לפמ"ש י"ל במפרש במקי' שיש אומדנא דמועיל ובש"ס קאי דל"א כלל וע"ז כ' דסתם כמפרש דסתם לחוד במקו' אומדנא אפי' ל"א כלל

ועוד נ"ל די"ל גם בליכא אומדנא כלל מועיל תנאי הגם דבירושלמי מפורש דלא מועיל, י"ל דירושלמי הא קאי לר"י דאמר מתנה עמש"ב בממון קיי"ל כגון ע"מ שאין לך עלי שאר וכו' באיסור כגון אם ימות לא תהי' זקוקה וכ' וכבר כתבנו לעיל דתוס' בכתוב' ס"ל דל"א להפליג רק כשאין כופל התנאי ומכלל הן נשמע לאו ל"א במתנה עמשב"ת דיותר מסתבר שאין בכלל דבריו לאו להתנו' נגד התורה וכן מצאתי לרמב"ן ב"ב אלא שכ' וסתם במתנה עמש"ב ל"א מכלל הן לכ"ע ולא גילה לנו טעם ומ"ש הוא טעם לשבח, אבל כשנפל התנאי ס"ל לתוס' כיון שמפרש ל"א דלהפליג אמר הגם במתנה בדבר שא"א אפי' בכפל התנאי אמרי' להפליג היינו בדבר שא"א בטבע כגון ע"מ שתעלה לרקיע בוודאי להפליג אמר כי מי בר דעת יאמר בכל לבו דבר שא"א ויתלה בו מעשה, אבל במתנה עמ"ש בתורה אין הוכחה כ"כ להפליג אם מפרש וכופל שיחתו רק כשאינו כופל אמרי' דלא איכפת לי' משו' שהוא מעמ"ש בתורה, ולפ"ז ירושלמי דאזיל לר"י דס"ל דא"צ ת"כ שפיר אמר דאם ימות לא תהי' זקוקה וכו' הקדושי' קיימי' והתנאי בטיל דאמרי' להפליג, ומייתי עלה זה הכלל אמר ר"י ב"ת וכו' ע"ז שכתבנו לעיל, אבל לדידן דבעי' תנאי כפל ל"א להפליג אמר והטעם דלמ' מתנ' עמש"ב הוא רק מטע' שכ' תוס' דצריך דומי' דב"ג וכפי שהסברתי וא"כ בתנאי כזה דאיכא למילף מתנאי דב"ג כמ"ש לעיל שפיר מהני אפי' בליכא אומדנא, והא"ש דכ' הגהמיי' דסתמא כמפרש ולפי דעת התה"ד היינו אפי' בליכא אומדכא, ולפמ"ש א"ש דאינו נגד ירושלמי דלדידן דצריך ת"כ גם הירושלמי מודה ועיי'

אלא כיון דחזינן דר"ת שבהגהו' ש"ס בכתוב' ורמב"ן ב"ב ס"ל גם בכופל לתנאו י"ל דלהפליג אמר הגם שכתבתי דתוס' חולק בכפל לתנאו על סבר' ר"ת, מ"מ לפי' ר"ת דגם בכפל לתנאו שייך להפליג א"כ במקו' דליכא אומדנא דלא להפליג אמר לא מועיל תנאי דאמרי' להפליג אמר וכירושלמי, ומש"ס דידן ליכא ראי' דס"ל התם שאני דאיכא אומדנא, וא"כ דינו של התה"ד בספק חוץ כשיש אומדנא דמוכח לכל ועיי' בכ"ז

והן אחר שבארנו באר רחובות דינו של תה"ד והראנו פנים לכאן ולכאן ונשאר הדבר בספק, נבוא לדינו של הרמ"א שהביא בשם מהר"י ברי"ן שהתחכם להתנו' שאם תפול לפני מומר ליבום שלא תהי' מקודשת, וכ' הט"ז שכן צריך כל דיני תנאי', וכ' הב"ח בפשיטו' שכן הדין באח הנאבד שיוכל להתנו' כך, וכ' הב"ח דמירושלמי אין ראי' נגד תנאי כזה ובתחלת הרעיון הבנתי דחלוק רק יש דבירושלמי איירי שמתנה ע"מ שלא תהי' זקוקה ליבם ומתנ' בעצם האיסור שלא תהי' זקוקה לו אם תפול לפניו אחרי מותו והיתה אשתו הגם שאומר ואם תהי' זקוקה לו לא תהי' מקודש' כיון שעצם והתחלת התנאי נגד התורה כיון שמקודשת לו ממילא זקוקה ליבם התנאי בטיל ומעשה הקדושי' קיים בכל צד ככל מתנה עמש"ב או משום שאי דומה לתנאי ב"ג וב"ר או משום דאמרי' להפליגה אמר כמ"ש לעיל באורך, ובתנאי כזה איירי התה"ד, אבל מהר"י ברי"ן התחכם שיאמר אם תפול לפני יבם לא תהי' מקודש', ואם לא תפול תהי' מקודשת אין תנאו נגד התורה רק שאין רצונו שיהי' קדושי' למפרע אם תפול לפני יבם שימות הוא בלא זקק קודם לאחיו הוי ככל תנאי שיוכל להתנו' כל מה שירצה ואין בזה מתנה עמשב"ת כן הי' פשוט בעיני, וכאשר בינותי בספרים ראיתי שכמה גאוני' נבוכו ונתקשו מה חילוק בין תנאי דתה"ד להך תנאי עד שמצאתי שאהבה נפשי בבני אהובה ובמעיל צדקה ובשב יעקב ובית מאיר כולם בסגנון א' התנבאו כאשר כתבתי ואמת נכון הדבר והדברים פשוטי' וברורי', ות"ל שכוונתי לדעתם ז"ל

והנה הב"ח נתעורר דיש לחוש משום בע"ז היינו איך נתיר לו להתנו' כך הא יהי' כל בעילותיו למפרע בע"ז וכ"ש שלא ניתן לו עצה לעשו' כך, וכ' דכן מצינו בא"ר ובפ' השולח אין שווי' רבנן לבעילותיו בע"ז כ"ש כשמתנה בפיו שאם תפול לפני יבם דלי' לן למיחש לבע"ז כיון שבשע' ביאה לא נתכוין לזנו', נראה דניחא לי' דלא הוי ב"ז היינו שאין בו איסו' ב"ז עד שלא נתיר לו להתנו' כך כיון שנתכוין שלא לזנו' ונסתייע מתקנ' חכמים דשווי' לבעילותיו בע"ז ובאמת מזה אין ראי' דחכמים יוכלו לתקן כן ולא חשו לאיסור' כיון שמצאו הכרח לתקן כן בר"פ השולח שלא יבטל שלא בפניו ובפני ג' עד שלא יצא מכשול מזה לאשה שלא ידע' דביטל השליח וכן בריש כתובו' בטענ' אונס משום צניעו' ופריצו' הוכרחו ליתקן כן, אבל י"ל בוודאי איסור הוא שבעל בזנו' למפרע, וראיתי בתשובת מע"צ סי' ב' שהביא ראי' דלא מצינו דחשו חכמים לבע"ז אלא שאמרו שא"א עושה בע"ז מפני הבריו', אבל הם לא חשו לאיסורי' והביא ראי' מדתקנו אין טענ' אונס והפקיעו הקדושי' ואי יש איסור בזה איך אמרו חטא שיהי' הוא באיסו' בע"ז בשביל לתקן הפרושו' עיי"ש וביותר הי"ל להקשו' פרוצה שהוא חטאה בנפשה ופשע' בוודאי אין אומרי' חטא כמ"ש תוס' בדוכתא טובא, ולפע"ד אין משם ראי' דאמרו שם בכתובו' ואזלא ונסבא ונמצא גט בטל ובני' ממזרים, לא אמרו שהיא תכשל באיסור א"א לפרוצה לא תקנו ולא היו אומרים לו חטא, אלא שחשו הרבה שלא ירבה ממזרים בישראל ויתערבו ויכשלו רבים, וכן נ"ל בכל כה"ג לא חששו לדידה שתעשה איסו' בידי' אלא מפני תקנת ממזרי' ועיי' ר"פ המגרש, ונשא' לאחר נמצא' גט בטל ובני' ממזרין, ג"כ לא חששו לאיסו' שלה רק שלא ירבו ממזרי' בישראל, וי"ל עוד כיון שהוא מתנה תנאי ובטענ' אונס רוצה לבטל