כתב סופר אבן העזר ק

ואביא לי ראי' מהימנא דגם בכה"ג שייך אא"ע בע"ז גם כשהיא תחתיו היא כדרך הנשי' רק למפרע הוי בע"ז גם בזה איכא חזק', מהא דרשב"א גיטין פ' השולח שכתב דכיון שהפקיעו הקדושי' גם הוא אינו מבטל בלב שלם כדי שלא יהי' בעילותיו בזנו' והא שם כל ימי היותו אתו הי' נשואי' וודאי כדרך כל איש ואשה בלי תנאי וספק רק לבסוף כשמגרשה הפקיעו' חכמים הקדושי' מ"מ אמרי' שחזקה אינו רוצה לעשו' בעילותיו למפרע בע"ז, עד שאין יוכל לחזו' בשביל חזקה זו דאינו מבטל בלב שלה הנרגים אותה, מכ"ש באם הוא מתנה בתחלת נשואי' שבצד א' יהי' קדושין בטלי' שיש חזקה שא"א בע"ז וקו"ח הדברים

עוד כ' במע"צ כיון שבחייו לא נודע ולא יתברר אם יבטלו הקדושי' למפרע רק לאח"מ לא איכפת לי' מה שיהי' אח"מ, וסברא זו ועוד מסברותיו שכ' כתוב' במהרד"ך בית ט' שהביא הב"ח, וסברא זו חשבתי לעצמי ג"כ, ונכונה לכאור' אלא דיש לפקפק תינח אם אין איסור בבע"ז ע"ד הנ"ל רק שחושש מפני הבריות כמ"ש המע"צ י"ל מה שיהי' אח"מ לא איכפ' לי' והמע"צ הלך לדרכו בתשוב' זו שאין בבע"ז עד"ז חשש איסור ולכן לא חשו חכמי' ג"כ לזה בשום מקו', אבל כבר כתבנו דאין ראי' לזה ובפשיט' משמע שא"א ב"ז משום איסור שבו, וכן נ"ל להוכיח מרשב"א גיטין פ' השולח שהבאתי לעיל דכ' גם שמבטל הגט מ"מ אין אומרי' שאין לבו שלם לזה כיון דאפקיענהו רבנן לקדושי' אינו רוצה שיהי' הביטול קיים, והא הוא עומד ומבטל לפנינו ולעיני השומעי' דבריו הי' כל בעילותיו בזנות ואינו חושש לפני הבריו', ואיך נאמר אנן שאין לבו שלם לעשו' כל בעילותי' בזנות, כיון שלפי הנשמע מדבריו שמבטל יאמרו האומרי' שבעילותיו בזנו' ומה נשאר עוד הוכחה שאין לבו שלם וע"כ מצד האיסור עצמו שיש בזה אנן אמרי' שאין עושה בעילתו בזנו' כנ"ל וזה ראי' ברורה ועיי', ולפ"ז גם כשיתבטלו הקדושי' דאח"מ חושש שלא יהי' בעילותיו בחיי' בזנו' מעיקרא כנ"ל ובאמת בר"ן פ' המדי' סוגי' דקדשה ע"ת משמע קצת כמע"צ ועיי'

וראיתי ברס"כ שכ' כיון שעל הרוב לא יהי' הקדושי' בטלי' כשיהי' לו בנים או ימות האח בחייו, סומך על הרוב ואינו זוכר לבטל התנאי ולחוש למיעוטא לצד שלא יהי' לו בנים וימות הוא בחיי' אחיו, ויותר הי' לו לומר דחושב שהיא תמות תחלה דמיתה באתתא שכיח' כמ"ש תוס' כתוב' ר"פ הכותב מירושלמי, אלא תינח בשניהם שווי' בשנים משא"כ כשהוא זקן

ואחר שהבאנו הנאמר בזה מפי סופרי' וספרי' אומר הנלפע"ד דאין כאן חשש שיבעול לשם קדושי' משום חזקה, דצ"ל בפ' המדיר בקדשה ע"ת וכנסה ס"ל לרב דא"א ב"ז ובעל לשם קידושי' א"כ למה קדשה מעיקרא כיון שאין רוצה לכנוס לבית הספק בשע' בעילה והא קדושי' לנשואי' ולבעילה עומד', וצ"ל דקדשה ע"ת שאם יתברר לו בין קדושי' לנשואי' שיש בה מומין או נדרי' שהקדושי' בטלים ולא צריכה גט וסבור שבתוך כך יתברר ויתוודע, אבל כשהגיעו הנשוא' ובעל ולא נתברר לו ועכשיו רוצה לבטל הקדושי' מחמ' התנאי ס"ל לרב בוודאי בשעת בעילה מחל התנאי מטעם דא"א עושה ב"ז כצ"ל ועיי', ולפ"ז תינח בשקדש בתנאי שאפשר שיבורר בין קדושי' לנשואי' ובעילה, אבל בתנאי שלנו שלא יתברר כל ייי חייו ובזה"ז שמקדשי' ונושאי' לאלתר מיד כשקדשה יודע שסופו לבעול ע"ת זה ואם אינו רוצה בבעילת זנו' למה התנה כלל וע"כ שנכנס לזה לעשות בע"ז שוב ליכא חזקה לומר שמחל תנאו כן הי' נ"ל

אלא לפ"ז בכל תנאי שמתנה עכשיו ומקדש ע"ת וכנס מיד ניחא כיון שסמך מיד וידע שלא ינולה התנאי ולא יבורר לו בע"כ שהתנה כדי שיבעול ע"ת ובאמת לא פסקי כן אלא אם לא התנה בשעת בעילה צריכה גט כמבואר סי' ל"ח בא"ע ויש לחלק במקדש ע"ת שיודע' בנפשה וי"ל שקדשה ע"ת וסבור שתאמר לו קודם נשואי' או יתברר לו ממק"א הגם שסמוך מאד לבעילה ונשואי' מ"מ יש זמן, אבל בתנאי כזה שהוא והיא אינם יודעי' לא שייך שקידש' ע"ת ולא זכר בבעילה אלא כשהקדושי' רחוקי' מן הנשואי י"ל שהתנה שמא ימות בתוך זמן עד שיבוא עלי' משא"כ עכשיו שסמוכ' מאוד בוודאי לא יתנה תנאי בשביל שמא ימות עד הנשוא' ובעילה שמיתה לזמן קצר כ"ע לא חיישו, כנ"ל

אלא דגם ע"ז יש לפקפק קצת גם שהי' בדעתו בשעת קדושי' שיהי' התנאי גם על הבעילה ולא חש לאיסורו, אולי בשע' שהגיע לבעול בספק בע"ז חזר מתנאו, וכי נאמר בשביל שהתנה יעשה מעשה בוודאי, ויותר מזה חשו הגאוני' בב"ח גם כשהתנה בשע' ביא' ראשונה שחוששי' לשאר בעילו', וכתבו וכי מפני שאכל שום יחזור ויאכל שום ויבעול כמה פעמים באיסור, וכ"ש כשלא עשה מעשה כלל רק התנה שיש לחוש לזה ועיי'

ולכן היותר נכון בזה עצה היעוצה אשר יצא מפי הגאון בני אהובה זצ"ל שישבעו שניהם הוא והיא והעיקר שהיא תשבע כיון שהתנאי לטובתה שלא יבטלו התנאי ותו לא חיישי' שיבטל התנאי משום איסור קל דבע"ז בדרך קדושי' ויעבור איסור חמור דשבוע' ומסיים וכן עשה מעשה כמה פעמים ומעשה רב, והנה עצה זו נכונה מאד ואני אפרש ואוסיף, ואביא ראי' לסברתי דבמל"מ פ"י מגירושי' הלכה י"ח כ' בשם רדב"ז היכא דהיא נדה ליכא חזקה שא"א בועל דהא בועל באיסור חמור כרת דנדה ומאן דעבר על איסור כרת אין חש לבע"ז עיי"ש, ועיי' מל"מ שגמגם קצת די"ל דשני איסורי' אינו עושה, ומה שאפשר לו שלא באיסור עושה עיי"ש, ועוד יש לפקפק לדעתי כיון באמת בעושה בע"ז יש חרפה לו בפני הבריות הגם שכתבנו לעיל שחושש לאיסורו ג"כ מ"מ גם הא איתא, וא"כ י"ל לאיסור נדה שאין איש יודע לא חש אבל מורא הבריות עליו יותר מאימת שמים ואינו עוש' ב"ז ומזה מוכח ג"כ דרדב"ז ס"ל דאא"ע ב"ז היא משום איסור כמ"ש לעיל, אלא דס"ל דלית בי' כלל משום חרפת אדם וזה צ"ע, והנה בנדון זה בוודאי י"ל שמפני חשש איסור קל לא יעבור איסורא רבא, וקו"ח מנדון של רדב"ז, ומה שהוא החליט כיון שעשה איסור חמור עושה ג"כ איסו' זה דבע"ז, כ"ש שיש לנו לומר שיותר יעבור באיסור קל משיעבו' על שבועתו שחמור, ואם עובר שבועתו שוב אין חזקה שלא יעשה ב"ז כיון שעובר איסור חמור כ"כ, וגם אין לפקפק כאשר הקשיתי על הרדב"ז י"ל כיון שע"י ב"ז יתבזה ויהי' לחרפה, אולי חש לזה יותר מאיסור חמור לשמים ויש לחוש שיעבור על שבועתו כדי שלא יהי' לבוז, הא ליתא דממ"נ אלו שיודעי' שהתנה תנאי' וחש מפניהם שידעו שבעל בזנות הלא הם ידעו כי נשבע שבועה חמורה ויהי' לבוז ולקלון כי עבר על שבועתו, ועוד לפמ"ש לעיל בשם הרב"ז שאינו חושש מה שיהי' אחר מותו רק שהשגתי עליו תינח משום שיחת הבריו' אבל משום איסור חושש למפרע אבל כשנשבע משום איסור כ"ז לא יעבור בחמור ומשום פי הבריו' לאח"מ לא חושש לזה, ולכן די בתקנה זו בלי פקפק כלל

ועתה אחרי דברים הדברי' האלו נבוא לנדון שלפנינו, לפי הכתב שהציעו לפנינו נעשה הכל על נכון כפי הכתוב בספרן של צדיקי' ומתוקן ביותר בנוב"י קמא סי' נ"ו, וגם הבעל ישבע שלא יבטל התנאי והוא כעצת הבני אהובה אלא שדבר א' חסר שם וכן בנדון שלנו, דבני אהובה כתב שישבעו שניהם והעיק' שהיא תשבע כיון שהתנאי לטובתה ובלעדה בלא"ה לא יוכל לבטל, ולכן ישבעו שניהם וצריך להבין למה ישבעו שניהם כיון שצריך דע' שניהם בקדושי' אם ישבע הוא שלא יבטל התנאי סגי הגם שהיא העיקר מ"מ סגי בשבועתו, וכן היא שתשבע סגי כמובן, ונ"ל דבמכוון מצריך להשביע שניהם כיון שיש בכ"א חזקה שא"א בע"ז לכן כשהוא ישבע חיישי' כיון שעלה ליכא שבועה ומשום שלא יהי' בע"ז לגבי דירה חיישי' שמא בשע' בעילה תפייס אותו אי לא תרצה לו עד שיבעול לשם קדושי' ויצרו אלבשי' והיא תפייסנו ותגרא בו היצה"ר ולדידיה לא איכפת דלא נשבע', וכן היא שנשבע חיישי' לכה"ג להציל עצמי מבע' יייתר ויפתה אותה שתמחול לו התנאי לכן צריך שישבעו שניהם כדי שיהי' על שניהם איסור חמור השבועה כנ"ל נכוןן מאוד שראוי שיהי כן, ולא נזכר בנוב"י רק שהוא נשבע, וכן בכתב שלפנינו לא נזכר רק שהוא נשבע: ולכן נ"ל להוסיף דבנשבע שלא נבטל ולקדש ע"ת גם אם מקרש ועובר שבועתו אי עביד ל"מ כמו בנשבע שלא נמסור עיי' יו"ד סי' ר"ל, הגם בח"מ סי' ר"ח פסק דאי עביד מהני הלא הסמ"ע וש"ך נקטו לעיקר כמרדכי דנשבע שלא למכיר אי עביד ל"מ וה"ה בזה וא"כ סגי בשבועתו לחוד גם שתפייסנו לעבור על שבועתו ל"מ ומ"מ נ"ל לכתחלה טוב להשביע' שניהם לאשר שיש פוסקי דאי עביד כה"ג באיסור מהני, מ"מ בנדון שלפנינו דכבר נעשה מעשה ודיעבד הוא, אחר שיקיים חתימ' העידים כדין וכראי', נלפע"ד להתיר האשה יענטל בת ר' משה יהוד' שהית נשא' נר שמחה בן ארי' יודא להנשא לאחר, תתבסבא לכל גבר דתצביין ובילנו משגיאות, וירנו מתורתו נפלאות, ויעשה עמנו לטובה איה, ויביא האודי והנדחים יחד לארץ נכוחות, הכ"ד בחפזון רב רש"ת חותם בברכה

הק' אברהם שמואל בנימין בה"ג מהר"מ זצ"ל: תשובה לז

שפעת שלומים, מגבהי מרומיים, לי"נ הרב המאה"ג אאא עתיק חרוץ ושנון מאוד לעדתו בתורתו כש"ת מו"ה אהרן נ"י אב"ד בק"ק ב"ק והגליל במדינת פרייסען יע"א גי"ה קבלתי וונפשו בשאלתו ע"ר המאורע בסביבותיו שלא הי' לחתן בעמדו תחת החופה טבעת קדושין ועמד שם א' שיש לו להחתן בידו מלוה ע"פ יאמר לו המסדר קדושין שיקדש אותה במעמד בע"ח במלוה שיש לו בידו וכן עשה וכאשר בא השמועה לאזני כבודו עלה הספק בלבו אם צריך לקדשה שני לחוש לי"א שמביא המחבר בסי' כ"ח סעיף י"ג, ואחר שימת עין עייני על שאלתי בעיון מעט לפי