כתב סופר אבן העזר צז

דיליף ר"מ מב"ג י"ל מת"ט יליף משם לא משום דמצינן כן די"ל מעשה שהיה כך הי' כדס"ל לרבנן דר"מ אלא משום דס"ל דאם לא מצינו תנאי דב"ג לא ידענו דמועיל תנאי ומשם ילפי' ואין לך בו אלא חדושו כמתכונתו כל שהי שם צריך בכל תנאי, וא"כ בנזיר דדיבור הוא ולא צריך למילף משם לא בעי שום דין תנאי וגם כפלות תנאי ל"צ, וכן ס"ל לרמב"ן בב"ב באפשר ע"י שליח ועיי' רמב"ן ביצה גבי ותנסב ברתא, אלא דעד דלא חידש תוס' לנו סברתו דבלא"ה לא הוי ידעי' דתנאי מועיל משום דלא אתי דיבור וכו' ס"ל דיליף ר"מ דיני תנאים משו' שכן מצינו דקפיד משה עליהם ובדיוק אמר כפילת תנאי והן קודם ללאו ולא במקרה, וא"כ גם בנזיר ילפי' משם ואין חילוק, ומעתה א"ש דתחלה מקשה תוס' שפיר מנזיר הגם דתוס' ל"ק לי' רק בכפל לתנאו וכמ"ש, מ"מ הקשה דס"ל גם בנזיר צריך כפילת תנאי לר"מ וסתם מתני' ר"מ כמ"ש פ"י, אבל כשחידש לן דלכן מתנה עמש"ב, תנאו בטל משום דכל עיקר דמועיל תנאי ילפי' מתנאי דב"ג וב"ר וצריך דומיא בכל, לפי הנחה וכו י"ל כל דיני תנאי' מה"ט ילפי' משם, ובנזיר ל"צ לשום דין תנאי, שוב ל"ק מנזיר למה יהיה המעשה קיים י"ל בדלא כפל לתנאו איירי דאין צריך אפי' לר"מ כיון דדיבר הוא ולכן המעשה בטל כיון דלא כפל וע"פ שהסברתי לעיל בדלא כפל אמרי' להפלג ואפי' בנזיר ס"ל לתוס' דאמרי להפליג כסברת ר"ת וא"ש ועיי'

ובזה מצאנו הסבר למ"ש תוס' ליישב הא דאהי' נזיר ע"מ שאגלח בב"ח המעשה בטיל הא מתנה עמ"ש בתורה ותי' כיון שאין יודע שהוא נגד ד"ת, וצ"ל א"כ יהי' בכל מעמש"ב הדין כן בע"מ שאין לך עלי שאר וכסית וכיוצא בו אם אינו יודע שהוא נגד ד"ת ולא מצאתי כן וכן תמה בהפלאה, ולפמ"ש י"ל דוקא בנזיר כ' תוספת כן דנפמ"ש בנזיר שאין צריכין ללמוד מתנאי דב"ג וב"ר, והי' המעשה בטל כקושי' תוס', אלא שכתבנו דלפי תי' התוס' הא דנזיר ע"מ שלא אשתה איירי בלא כפלי' יאמרי להפליג בדברים אמר, וע"ז הקשה תוס' מהא שאגלח בב"ח מסתמא ג"כ בלא כפל איירי כיון שא"צ כפילת תנאי סתמא כפירושו בלא כפל א"כ יהא התנאי בטל דנאמר להפליג אמר, וע"ז תי' תוס' שפיר כיון שאינו יודע שמתנה נגד התורה לא שייך דלהפליג אמר כיון שאינו יודע שמתנגד לד"ת הוי לגבי דידי ככל תנאי שאמרינן מכלל הן נשמע כוונתו ללאו, אבל בתנאי שאין לך עלי שאר וכסות דלא אתי לבטל המעשה משום דלהפליג אמר דהא צריך כפילת תנאי רק הטע' משום דכל עיקרו ילפי' מתנאי ב"ג וצריך דומי' ואין בכחו להתנו' ולבטל המעשה כמשתנה נגד התורה, גם כשאינו יודע שהוא נגד מ"מ המעשה בטל כנ"ל, והא"ש ג"כ מה דצ"ל לפי' תי' תוס' בטע דמעשה בטיל משום דכל עיקר התנאי דמועיל ילפ' מתכאי ב"ג וא"כ לר"י דפליג על ר' ול"צ ד"ת ע"ב דלא ס"ל דתנאי ילפי' מתנאי דב"ג, א"כ קשה הא מודה במידי דאיסור דתנאי בטיל ומעשה קיים וכן בעונה וקשה קושי תוס' ולפמ"ש א"ש דשרי' בלא כפל לתנאי המעשה בטל דאמרי' דלאפליגי אמר והכא דכופל באמת לר"י המעשה בטיל כנ"ל ודברי תוס' מבוארי ע"ד נכון ועיין

עוד פש גבן להסביר מ"ש תוס' כיון דכל עיקר התנאי דמהני מתנאי ב"ג ילפי מה התם אינו מעמ"ש בתורה כן כ"ת, ונ"ל מה טעם לדבר הזה שיהי קפידא בכך ובכל דיני תנאים כפילות תנאי ותנאי קודם למעשה ובאינן דיי תנאים נתנו טעם, אבל בזה שיהי תנאי מהני רק בשאינו מתנה עמש"ב אין טעם לכאורה ועיי' תוס' כתוב' ע"א גבי שאפשר לקיימו ע"י שליח שהקשה תוס' בטעמו וכו' נימא ג"כ צריך שיהי תנאי בקרקע דווקא כמו התם והמציא טעם לדבר עיי"ש, ס"ל לתוס' הגם דכל עיקר התנאי משם ילפי' לא נימא שיהי דימה דווקא להתם בדבר שאין בו טעם ולא חזי' שהי' קפידא ובמכויין בתנאי דב"ג כ"כ וא"כ קשה כהנ"ל, ונ"ל להסביר בטוב טעם, כיון שמסבר חוץ הוי אמרי' דאין תנאי בדיבור מועיל לבטל מעשה רק מהתם ילפי' שיש בכח תנאי לבטל היינו אי ע"י תנאי אפשר למעשה שיהי כשיתקיים התנאי ולא נתבטל המעשה מכל רק בחד כד כשלא יקיים התנאי אבל במתנה ע"מ שאין לך עלי שאר וזה דבר שא"א שיהי' שאין קדושין לחצאין רק דנימא אם כי התנאי א"א מ"מ הוא אינו רוצה בענין אחר ויתבטל המעשה א"כ לפי תנאי שהתנה א"א למעשה להיות בשום אופן בעולם ובטל מאליו מיד דבר זה לא נוכל למילף מתנאי דב"ג וב"ר שיהי' בכחי להתנות שע"י התנאי יתבטל המעשה מכל, וכעין סברא זו אמור בראשונים בתנאי דמעכשיו דלא בעי תנאי' וכנ"ל סברת תוס' נכון וברור

ולפ"ז אם כנים דבריו במתנה עמש"ב ואין התנאי רק בחד צד, ואפשר למעשה להתקיים גם כשבטל התנאי כגון באומר אם ימות לא תהיה זקוקה ליבם ואם תהיה זקוקה אינה מקודשת, ואם לא תפול לפני יבם תהי' מקודשת ומה שמתנה ע"מ שלא תהי' זקוקה הוא עמ"ש בתורה שא"א שתהי' מקודשת ולא תהי' זקוקה אלא שהוא עומד וצווח שאינו רוצה בענין אחר שלא תהי' זקוקה וכיון שא"א בכך אינו רוצה בקידושין הוי מעמשב"ת ותנאו בטל, אלא לפמ"ש כיון שבחד צד אם לא תפול לפני יבם שיהי' לו בנים או ימות האח תחלה רצונו שתהי' מקודשת א"כ אין התנאי מבטל המעשה מכל כיוון שיש צד שהמעשה קיים דומה לתנאי ב"ג שמועיל התנאי לבטל המעשה בצד א' ולכן אם נפלה לפני יבם מהני תנאו שהתנה עמש"ב שיהיה הקדושי' בטלים כנ"ל ועיי'

ויש לעיי' לפמ"ש בתנאי דע"מ שאין לך עלי אונא' או שאין בו דין אונא' דפסקי' בח"מ סי' רכ"ז דיש לו עליו אונא', ובשאין בו דין אונא' הטעם דמעמשב"ת, ולפמ"ש הרי יש חד צד דמתקיי' המעשה גם לפי רצונו שאם יהי' בו דין אונא' שאין רוצה במקח היינו כשיהי' אונאה ומכר יותר משווי' שתות אבל כשלא יתאנה המקח קיים א"כ כשנמצא שיש בו אונא' למה לא יוכל המוכר לבטל המקח גם שהתנה עמשב"ת וא"א לו לומר שהמקח קיים ואין לו עליו דין אונאה מ"מ עכ"פ יהי' המקח בטל כיון שלא רצה רק שלא יהי' עליו דין אונא', ולכאור' י"ל באמת הדין כן שאם רוצה המוכר לבטל המכר מכח תנאו, יש לו עליו אונא' כשרוצה בקיומו של מקח ולא יתבע ממנו אונא' משום תנא' זה לא מועיל, כך י"ל, אלא דבטור לא כ' כן, דכ' במתנה ע"מ שאין בו דין אונאה לו להתנו' נגד דין תורה וחזר הדין דבשתו' המקח קיים ומחזיר אונא' ס"ל דהמקח קיים כמו שלא התנה כלל, והי' זה בהעלמת עין במח"כ הקצה"ח שם ש' ע"פ סברתו, דיוכל המוכר לבטל המקח עיי' בו, ולא הרגיש כי הטור מפורש לא כ"כ, וכן נראה שהי' נעלם זה מבני אהובה הלכות חליצה שכ' דתנאי ע"מ שאין בו אונאה אינו תנאי ככל תנאי שאינו בלאו שיתבטל המקח רק תנאי בעלמא שיהי' כן כמו מתנה ע"מ שלא תשמיטנו שביעית שא"א לומר ואם לאו, ואלו ראה דברי הטור לא כ' מש"כ ועיי', נחזיר לדברינו לפמ"ש הי ראוי' שיוכל המוכר לבטל המקח אם נתאנה הלוקח ותובע אונאתו, ונ"ל התם שאני שמתנה עמש"ב שאין לו עליו אונאה איירי שבשעת המכר אינם יודעים אם מוכר לו יותר מדמי שווי' שתות ומתנה עם הלוקח ומשום זה אמר בש"ס ב"מ נ"א ע"ב דלא ידע דמחל ומי יימר דקעקר היינו ששניהם אינם יודעים בשעת מכירה דמי שווי' ואולי לא התאנה, אבל כשנגלה לבסוף שמכרו יותר מדמי שווי לפי תנאי שהתנה ע"מ שאין בו אונא' ואם לאו המקח בטיל ולפי שמתנה נגד התורה א"א שלא יהיה עליו דין אונאה רק שנאמר שהמקח בטל כפי רצונו, וא"כ אין מקום למקח לחוש בשום אופן כיון שיש לו עליו אונא' ויש בו אונאה רק ששניהם אינם יודעי' האמת בשעת המוכר שוב הוי כע"מ שאין לך עלי שאר וכו' דהתנאי בטל ומעשה קיים כיון שע"י תנאי שהתנה א"א שיתקיים בשום צד כנ"ל ועיין

ועפי"ז יש לקיים דינו של תשובת הרא"ש דמביא הטור סימן קי"ר בא"ע במתנה שלא להוסיף אשה על אשתו דאין זה מעמש"ב דאין זה וודאי עוקר דאולי תלד או יגרשנה בלא"ה עיי"ש, וקשו בו האחרונים הגאון מו"ה אברהם ברודא זנ"ל בתשו' מעיל צדקה ובבני אהובה בהלכ' יבום הא פסקי' ע"מ שאין בו אונאה ל"מ ולא אמרי' מי יימר דקעקר, ולדברינו י"ל כיון שיש צד שיהי' המעשה קיים אם לא ישא אשה על אשתו ויהי' לו בנים ולא מתבטל המעשה לגמרי ע"י התנאי מועי' התנאי שאם יוסיף אשה על אשתו גם כשלא יהי' לו בנים הגם שאז התנאי במ"ש בתורה ומבטלו מפי', מ"מ הקדישי' בטלי' כיון שאז רצונה בענין אחר כנ"ל ועיי' כי הקצרתי, אלא שלשון הרא"ש לא משמע קצת כן, אבל הענין בעצמו נכון והדין שריר וקיים לפע"ד

אלא דעומד נגדינו הא דירושלמי פ' הפועלי' דמתנה עמש"ב שאם ימות לא תהיה זקוקה ליבם דהוי מתנה עמש"ב ומפורש בו שהתנאי בטל ומעשה קיים, ולדברינו הי' בזה הדין שהמעשה בטל כיון שאין רוצה בענין אחר ויש למעשה צד שיהי' כשלא תפול קמי יבם כשימות האח תחלה או יהיה לו בנים ומוכח מהירושלמי דגם בכה"ג התנאי בטל ומ"ק דלא כדברינו

ומעתה אתי' שפיר דברי תה"ד שכ' שנהגו להתנות בכה"ג שלא תהיה זקוקה ליבם, וכ' אבל בירושלמי נראה דהוי מעמשב"ת הוצרך להביא מירושלמי דבלא ירושלמי הי' מקום לומר דבכה"ג אמרי' המעשה בטיל אם נפלה לפני יבם הגם דהתנה שלא תהי' זקוקה נגד התורה ועפי"ז נהגו להתנות כן אלא דמירושלמי מוכח דהוי מעמש"ב דמעשה קיים לעול', ושוב כ' דמש"ס דידן פ' הגוזל נראה דלא כירוש', והיינו דס"ל דהדין בזה אם תפול קמי יבם בטלו הקדושי' כמי שהתנה ומטעם שכתבנו ומיושב קושי אחרוני'

וכ' ואין לחלק בין מתנה מפורש נגד ד"ת, ובין אנן סהדי שבש"ס שם, וכבר כתבנו לעיל דלכאורה אין שום סברא לחלק וכי יעלה על הדעת שיהי' עדיף גילוי דעת ואומדנא מאלו התנה בפירוש סוף כל סוף הוי נגד התורה וכן גמגם בבני אהובה, ונ"ל דכוונתו עפמ"ש תוס' דכיון דילפי' תנאי דמועיל רק מתנאי דבגוב"ר ולולי זאת הוי אתי דיבור ומבטל מעשה לכן צריך שלא יהי מתנה עמש"ב, ולפי"ז י"ל י"ל דווקא במקום שאין גילוי דעת ואומדנא דמוכח בגוף המעשה שע"ד