כתב סופר אבן העזר צו

לומר בלא"ה שחלק בין בר"י לרבא דבריי' בלא שדוך לא אמרינן לשדינהו, אבל הכא דשדוך כבר אמרי' מדלא שדינהו וכו' ולפמ"ש לעיל סיוע לשיטת רמ"ה דהוכיח רבא דע"כ רישא דבניי' בשדוך א"כ א"ש ועיי'

ומעתה נבוא לנידן שלפנינו לפי שנלפע"ד דעיקר כב"ש בשיטת רמ"ה והגה"מ דווקא בשדוך אמרינן מדלא שדינ' וא"כ בנ"ד שלא הי' מדובר כלל מתחלה לקדושי' אין כאן חשש קדושין כלל, ואפי' ספק קדושין לא הוי, אלא פר"מ ני' הביא הנב"י קמא סי' שחשש לשיטת ח"מ דל"ל לחלק בין שדוך ללא שדוך לענין שדינהו ולשיטת הח"מ גם בנ"ד ספק קדושין מיהא איכא, אבל נלפע"ד דגם אם נימא בכ"מ סברת והוכחת לשדינהו אפי' בלא שדוך, מ"מ דינו של הגה"מ דווקא בשדוך ונתרצית תחילה, דצריך להבין מאחר שקדשה בחזקה איך נימא שרצונה בקדושי' ואי משום דלא שדינהו, הא כבר גילתה דעתה בשעת קדושין שאינה רוצית בקדושי' ומה לה לעשות עוד גילוי דעת ע"י שדיי' וזריקת הקדושין, והנה ראיתי בתשובת ח"צ סי' קט"ו בסוף התשובה כ' דלא הי' אונס גמור והא דקפצה ידה משום כסופא יעיי' בו, וצ"ל מהיכי תיתי נימא משום כסופא עשתה כן ומה לנו לפרש כוונתה כך, וי"ל דווקא בנתרצית תחילה לקדושי' לי' וכשבא לקדשה קפצה ידה והוצרך לקדש בחזקה אמרינן מסתמא לא חזרה בשעה זו ממה שהי' רצונה תחילה להתקדש לו והא דהרא' שאינה רוצית היינו משום כסופא ואין די בזה גילוי דעת שבאמת אינה רוצי' בקדושי' והי' לה למשדי הקדושי' אם באמת חזרה מרצונה וריצוי שלה, ומכ"ז אנו אומרי' שמחמת כסופא הוצרך לקדש בחזקה, אבל בלא נתרצי' תחלה כלל לקדושי לי' והי' בא פתאום לקדש אותה בוודאי מקפיצת יד שלה נראה לכל שאינה רוצי' בקדו' כלל ומה לה למשדינהו עוד לגלות דעתה אחר שכבר גלוי וידוע הוא, ואין כאן סברת מדלא שדינהו כלל, כנ"ל נכון מסברא

ומינה בדין שלנו דצווחה ומיללת בקול בכי קודם הקדושין, ובשעת קדושין ואמרה לאסט מיך געהען' דאינה צריכא למשדינהו כיון שלא הי' מדובר של קדושין ביניהם, ואפשר אפי' הי' המדובר ביניהם מ"מ בכה"ג לא קאמר הגה"מ דאין לומר בזה משום כסיפה נעקה בקול בכי שנראה שהוא קול יוצא ממרירות הלב וכ"כ פר"מ ני וגם נכון אשר כתב מעלתו ני' מאחר שלא היתה שלטאה בנפשה למשדינהו כי קודם שהונח לה מאונס המקדש הסיר העד הטבעת מידה ולא הי' לה לעשות עוד, וא"כ הוא האריך בזה שלא לצורך פשוט כי אין כאן חשש קדושין, אלא שקשה לצמצם זה ולסמוך על העד שהי' תיכף ומיד בלי פסוק בין הקדושין להסרת הטבעת, לכן לא רציתי לסמוך ע"ז לבד, ובצרף כל הנ"ל נלע"ד כי נערה דא מותרת לכל גבר די תצביין בתנאי שישאל עוד פני גדולי המירים וישקלו הדבר במאזני שכלם, ולא יסמוך עלי באיסור חמור כזה בפרט שבחפזי כתבתי כ"ז

וזאת לדעת כי ענוש יענש לנער המקדש אשר החציף לעשות כדבר הזה וכן לא יעשה בישראל, וד' יקדשנו במצוותיו ויתן חלקינו בתורתו ויראנו בישועתו הכ"ד טרוד מאוד ידידו דורש שלום תורתו חותם בברכה

מ"ש בסוף בענין קדושי' בע"כ אין ענין לנידן שלפנינו כמ"ש לבסוף, וגם מעלתו ני' ידע זה בתחילה וע"פ פלפול כ' מ"ש, ולאפס הפנאי לא יכולתי לשום עין עליו והנני כופל ומשלש שלא יסמוך עלי לבד בזה, ועלי יראתו אני סומך וד' עמו

הק' אברהם שמואל בנימין בה"ג מהרמ"ס זצ"ל

תשובה לו

שפעת שלומים מגבהי מרומים, לה"ה י"נ הרב המופלג מלא פלג וותיק מלא עתיק המאה"ג צדיק נשגב כש"ת מו"ה מאנדל ני' אבדק"ק רעטע והגליל יע"א

הן היום באתי למלאות מבוקש מע"כ ני' מאתי לעיי' בהלכה למעשה שבא לפניו, בא' שקידש ע"ת בשנת תקפ"ח לפטור אשתו מזיק' אחיו אשר לא נודע איה מקומו ויעבור והנה איננו ויבוקש ולא נמצא, ולעת כזאת אשר הלך לעולמו בעל האשה ומאחיו לא נודע וכבר עבר הזמן אשר קצב בתנאו והאשה רוצית להנשא, ולבו דמע"כ ניקפו לעשו' מעשה ע"פ התנאי והכתב אשר ישנו תח"י שהעידו שני עדים בכתב אז בשעת קדושי' כל המעשה אשר נעשה והתנאי אשר התנה

ואת אשר נדרתי אשלמה ומוצא שפתי לא אשנה אשר הבטחתי למע"כ ני' לכשאפנה אשנה ואשימה עיני עליו, והן בסוף שבוע זו פניתי מעט מהמין טרדותי ובאתי על העיון, ובינותי בספרים, ומצאתי ראיתי להקת גאוני קמאי הסכימו להתיר לכתחילה לסמוך לקדש ע"ת ע"ד שכ' הג"ה רמ"א בסי' קנ"ז בשם מהר"י ברי"ן אפי' באח שנאבד או אח חרש וכיוצא בו וכ"א האריך למעניתו בטעמי' שוני', וכן נראה שכבר הורה זקן בזה כבוד אאמ"ו מאוה"ג זצ"ל שיש תחת ידו כתוב אופן התנאי בכל פרטיו שכן עשה מעשה, גם נראה בעין שכתב זה שהציע פר"מ ני' הוא מיעתק ממנו ונעשה מעשה ע"פ הורא' והסכמת אאמ"ו זצ"ל, ולא מצאתי לו תשובה בענין זה נראה דהי' פשוט בעיניו כבעלי תשובה הקודמי', ואנן מה נענה בתרי' ומה לנו לדבר עוד על המלך מלכי רבנן אחר אשר כבר עשהו

ואמרתי שוב אל לבי אם כי אין ספק שהורא' זו בקדושה, ואינו נכנס לבית הספק לבדוק אחרי', מ"מ להיות כי עובדא בא לפני ומלתא דלא שכיח הוא, אסורה נא וארא' אשר יצא מפי גאוני קמאי ובתראי בזה, אולי יחננו ד' להוסיף דברים ולחזק הדין במסמורים ואשר ישים ד' בפי אותו אשמור לדבר

והנה מקור דין זה לקדש ע"ת במקום יבם נובע מתה"ד ומובא בב"י סי' קנ"ז שכ' דיש נוהגי' להתנו' שלא תזקק ליבם נשתמד אם תפול לפניו, וכ' וצ"ע דהמדרכי פ' הפועלי' מייתי ירושלמי דמתנה עמשב"ת תנאו בטל כגון אם מת לא תזקק ליבם, אמנם בתלמוד דידן פ' הגוזל לא משמע הכי מדפריך אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מ"ש תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכא לא קדשה נפשה, וכ' ואין לומר משום דהתם הוי אנן סהדי וא"צ להתנות, אבל המתנה בפירוש גרוע דבתשובת מיימוני מביא ראי' מהגוזל וכ' דהוי כמו שהתנה בפירוש משמע דבפירוש בוודאי מהני, והאידנא דרגילי' לעשו' נשואי' וקדושי' יחד וכיון דבהאי שעתא מתנה אנשואי' נמי מתנה, הנה התה"ד הכריע דמהני תנאי כי ש"ס דידן מחולק עם הירושלמי וב"י תמה כיון שאין ההיתר מבואר בגמר' דידן ובירושלמי בפירוש חולק ומבואר לאיסור האיך אפשר להקל וישתקע הדבר, הנה מ"ש הב"י דבגמרא דידן אין ההיתר מבואר הגם דתה"ד מביא ראי' מש"ס פ' הגוזל, הא' י"ל שאני התם דלא התנה בפי' כמ"ש תה"ד שיש לחלק, אלא דכ' מדמסיי' הגה"מ דהוי כמו שהתנה בפירוש משמע דבפירוש עדיף ועל הגה"מ בעצמו קשה מנ"ל לומר כך נגד הירושלמי, כיוון שיש להשוו' ולחלק בין אומר או היכא דאנן סהדי ואינו מתנה כנ"ל כוונתו פשוטה, אלא דבאמת מ"ש תה"ד שיש לחלק בין מפרש או אנן סהדי אין מובן בפשוט למה יהי' עדיף אנן סהדי ממפרש כיון שסוף כל סוף הוי מתנ' עמ"ש בתורה ויבואר לפנינו אי"ה והנה כבר קשו קמאי דקמאי על ראי' התה"ד מירושלמי דאם מתו לא תזקק ליבם דהוי מעמב"ת היכי ס"ד שלא יהי' מתנה עמשב"ת, וגם מ"ש מש"ס דידן לא משמע אינו מובן הא בזה לית דפליג מעמ"ש בתורה באיסור תנאו בטל וצע"ג

והנה יגעתי מצאתי ישוב לזה, הנה תה"ד ציין לעיי' בתוס' פ' אע"פ כמה חילוקי' במתנה עמ"ש בתורה, ונ"ל דמדברי תוס' הנ"ל יצא לנו ספק אם מתנה אם מת לא תהי' זקוקה ליבם אם הוא בכלל מתנה עמשב"ת דתנאו בטל ומעשה קיי', תחלה נבוא לבאר דברי תוס' שם דקשים להולמם ועמד עליהם הפ"י בכתוב', דתוס' הקשה הא ע"כ בדכפלי' לתנאו א"כ למה יהי' המעשה קיי' הא התנה מפורש שאין רוצה בכך ע"ת זה ונתקשה פ"י משמע דאי לא הי' צריך ת"כ לא הי' קשה לתוס' א"כ מה מקשה אח"כ מנזיר י"ל שם בדלא כפלי' לתנא, וכ' וצ"ל דמשום דסתם מתני' ר"מ מקשה

ולפע"ד ל"צ לזה דבתוס' ישנים שבגליון ש"ס מביא בשם ר"ת דמתרץ קושי' תוס' כיון דמתנה נגד התורה אמרי' להפליג בדבריו התנה וכן הביא רמב"ן פ' יש נוחלי' תי' זה, אלא דהשיב עליו בנזיר דמתנה לעצמו לא שייך להפליג אמר, וזה לא שייך רק במתנה עם אחר, ואומר תוס' דמקשה מאין עלי שאר וכסות ובהא יש לומר כתי' ר"ת דלהפליג אמר ע"כ דתוס' לא ס"ל סבר ר"ת, וי"ל דלא רצה תוס' בזה רק כשמפרש הן ולאו ל"א להפליג, אבל למ"ד דלא צריך ת"כ וס"ל מכלל הן נשמע לאו בזה מודה תוס' די"ל דווקא כשאין מתנגד לד' ת ומתנה במה שאפשר אמרי' מכלל הן וכו' אבל כשתנאו נגד ד"ת כ"ע מודי' דל"א מכלל הן נשמע לאו אלא להפליג אמר כן דלא כשווי' מתנה עמשב"ת, ולכן לא הקשה תוס' רק לר"מ דצריך ת"כ בזה ס"ל לתוס' דלא כר' ת כיון שמפורש אמר הלאו שאינו רוצה אם לא יהי' התנאי ל"א להפליג ולכן הקדי' תוס' דצריך ת"כ, והא"ש דמקשה מנזיר גם אם נדחק מתני' דלא כר"מ מ"מ קשה דהא בכזי' לא שייך להפליג אמר כמ"ש רמב"ן כיון שבין עצמו מתנה גם בדלא כפל קשה כנ"ל

והעלה תוס' כיון דכל תנאי לולא דמצינו בב"ג וב"ר ה"א דלא אתי דיבור ומבטל מעשה, לכן צריך שיהיה דומה ממש להתם שלא הי' תנאי עמשב"ת, והקשה פ"י עדיין קשה מנזיר דדיבור הוא ולא צריך למילף מתנאי דב"ג ומסברא ידענו הדרא הקושי', ליישב שני קושי' יחד ומתורצת חדא בירך חבירתה עם שהקשה מתחלה די"ל מתני' בלא כפל לתנאו וכ' דתוס' מקשה משו' סתם מתני' ר"מ וצריך כפילת תנאי, והנה לפי הסברא שכ' תוס' דבעינן דומי' דב"ג משום דכל תנאי ילפי' מהתם ולכן צריך דומי' ממש א"כ כל דיני תנאים