כתב סופר אבן העזר צג

כהא דריב"ם וכן בש"ע סי' נ"ח כמו שכתבתי לעיל לא קשה עלינו קושי ב"ש ועיין

ולפי שכתבתי לעיל מהתשב"ץ דר"פ רק מדרבנן חייש לקידושין בודאי ל"ק לשיטת ריב"ם דהא בדרבנן ל"א מתשאיל"מ, מכ"ש היכא דאינו חייב שבועה ואינו נאמן רק מדרבנן ועיין

והנה הח"מ הקשה גם אם נאמן מ"מ לא מועיל מה שבלבו משום דברים שבלב, וראיתי בק"א בהפלאה כ' ליישב כיון דלאו אורחי' לקדש בע"א הוי מוכר מתוך מעשה שלשחוק נתכוונו ולא הוי דברים שבלב כמ"ש תוס' בקידושין וכ"כ כ בעצי ארזים ויתר אחרונים, והנה הפלאה ס"ל דמ"מ מגו בעי דאל"ה אינו נאמן דלשטות התכווין אבל בדאיכא מגו נאמן ומהני מה שבלבו דלא מקרי דברים שבלב

ודה"מ ס"ל לשיטת הב"ח גם לכשנגדו מועיל טענת השטאה, והקשה בתשוב' חכם צבי סי' ב' קושי' חדא מאי מועיל מגו לאחר שמודה לעד כיון שאם אמר להד"ם לא הי' מועיל רק לאותו שטוען כך ואיך יאומן במגו יותר, ובס' בית מאיר כ' הגם שי"ל כיון שיש לי מגו נסתלק הנגיעה והוא כעד, מ"מ קשה הא בדבר שבערוה אין ע"א נאמן, וראיתי בהפלאה בק"א שהקשה ג"כ כן, והוא כ' כיון שע"י מגו נסתלק הנגיעה וכיון שאין כאן חזקת איסור ע"א נאמן באיסורין, וקשה עליו הא בדבר שבערוה אין ע' נאמן, ולפע"ד ל"ק כלל, ואין אנו מצד נאמנות עד אתינן עלה דמגו עדיף בכ"מ מע"ר דנאמן אדם במגו להכחיש העד, היינו בשטוען נגד העד נאמן במגו, ומגו מועיל גם בדבר שבערוה, דנאמן בעל לומר גרשתי אשתי במגו שבידו לגרשה, אלא דאינו נאמן משום דאנן סהדי דהי' לי' קול עיין א"ע קכ"ב, ועיין תשו' מיימוני הלכות אישות סי' ג' בשליח שאמר טעיתי ורנוני לקדש ראובן שנאמן דבידו לגרשה, וכן סמכי' על סברות וחזקות בדבר שבערוה, כגון אשה שאמרה גרשני, דא"א מעיזה, וכדומה הרבה, וכ"נ הגם דאין מוציאין ממון בחזקה, וגם מגו להוציא נ"א, דווקא לענין עדות ילפי' דבר דבר מממון דכתי' ע"פ שנים עדי' יקום דבר, אבל להאמין ע"י מגו וחזקה וכדומה לא ילפי' זה מזה, ובממון גם בתר רוב לא אזלי, משא"כ בדבר שבערוה ואפי' במקום חזקה, מכ"ש כאן דלא אתחזק, דסמכינן על הוכחת המגו דאמת אתו, וממילא היא מותרת כנ"ל נכון ופשוט

אלא דהקשה עוד בח"צ שם מאי מגו איכא דטוב לו לטעון משטה להתיר גם שכנגדי, משא"כ בטענת להד"ם אינו נאמן רק לעצמו ושני אסור, ומ"ש פר"מ ני' דכללא בידינו אא"ח ולא לו, נ"ל דחולי רוצה בטובת קרוביו שתהי' מותרת לקרוביו, ועוד אני חוכך לומר היכא דהוא טוען משטה כעובדא דידן, גריע מגו טובא, דאם יטעון להד"ם והוא שמודה להעד אסורה וצריכה ג"פ ממנו ובע"כ דידי לפטור אותה בג"פ ולעמוד בפני ב"ד ואושא מלתא טובא וחרפה הוא לו בוודאי טוב לו יותר לטעון משטה והיא מסולקת הימנו ואין לה ולו כלום ואין לסמוך על מגו זו, וגם בהיא טוענת משטה י"ל השתא דאיכא חר"ג ואסור לו לישא רק כשיפטור זו בג"פ א"כ גם לה טוב לומר משטה מלומר להד"מ כהנ"ל ועיין

והנה בהג"ה ט"ז מחנק בין טוען השטאה בקדושין בב' עדים לטוען בע"א, דבעושה מעשה לפני שנים אין דרך לשטות כיון שאין נאמן להכחיש המעשה, משא"כ בע"א שיכולין לכפור ולומר להד"ם נאמן ג"כ משטה וכל שטוען נגד העד נאמן ונראה דס"ל דלאו מצד מגו נאמן, רק הטענה בעצמותה נאמן, וכ"כ בס' בית מאיר בשינוי, ובכלל דברי הגה' ט"ז דברי פר"מ ני' מ"ש בסוף בטענת משטה ועיין בו היטיב, אלא דהבית מאיר חזר והקשה גבי דידי' וי"ל כיון שנאמן להכחיש העד נאמן ג"כ משטה דבכל מה שיטעון נגדו בטלו הקידושין מנדו, אבל שיהי' נאמן נגדו לא נראה לו, ובאמת הגהת ט"ז ג"כ לא הזכיר שיהי' נאמן נגד האחר רק לגבי עצמו עיין

והנה בנב"י קמא סי נ"ט ומביאו פר"מ נ' העיר למה במקדש בשנים לא נאמין לטענת משטה הא ע"א נאמן באיסורין ואפי בשלו נאמן היכא דלא אתחזק וכ"ש הכא דאיכא חזקת פנויה, וכ' טעמו של תשוב' מיימוני משום דברים שבלב, ולא משום חסרון נאמנות, והנה מ"ש פר"מ ני דאין כאן חזקת פנוי' כיון שכבר קבלה קידושין בפנינו כמ"ש תוס' כתובות כ"ג ע"א דהיכא דספק לנו בקרוב לה כיון שידענו שהי' מעשה קידושין ליכא תו חזקת פנוי' עיי"ש, הנה סברא זו לאו כ"ע מודים הא ובתשו' מיימוני' בעצמו ל"ל כן שם סי' א' שכ בספק קרוב לו ולה וכת א' מסופקת אוקמי' אחזקת פנוי' עיי"ש, ועיין ח"מ וב"ש סי' למ' ד ס"ק ח' וט', ועיין רשב"א יבמות ל' ע"ב ויש אריכות בזה

והנה לשיטה זו דבכה"ג איכא חזקת פנוי' בוודאי הדין עם הנב"י, אלא לשיטת תוס' דליכא חזקת פנוי' בכה"ג ומ"ש פר"מ ני' לחלק בין ע"א לב' עדים לא נראה לי כיון שאנו יודעין ע"פ עד דנאמן לר"פ ושניהם מודים שהמעשה נעשה א"כ כבר יצאה מחזקת פנויה כיון שנעשה מעשה קידושין והיא מוכנת ועומדת לקבל קידושין מידו אסתלק חזקת פנוי' לסברת תוס', ומכ"ש כיון שהיא אינה טוענת נגד הקדושין כלום, אלא דלאו כ"ע היא כמ"ש דראשונים חולקים על סברא זו דמ"מ אוקמי אותה אחזקה קמייתא כל דאיכא ספק בקדושין

וגם לשיטת תוס' דאין כאן חזקת פנוי' מ"מ נפלינן ברברבתא אי ע"א נאמן היכא דלא אתחזק איסיר או היתר כמ"ש פר"מ ני' והנה פר"מ הרחיב הדיבור בשיטת הר"ן גיטין סוגי' דשליש שחולק על רמב"ן וס"ל בדבר שבערוה גם בלא אתחזק אינו נאמן, ולא כ"כ בקידושין ס"ג ע"א וכבר הרגיש בסתירה זו בס' בית מאיר סי ל"ו ס"ק כ"א ובמקנה שם, ויפה כ' פר"מ ני' ליישב די"ל בגיטין שם עדות קרובין ס"ל דלא מהני דנוגעין הם להעיד לקרובותיי' ובקדושין שם נאמן דגרשתי' דאא"ח ולא לו ליכא נגיעה כלל, והנה באמת כן נראה ומוכח מש"ס קידושין דלרב אסי אינו נאמן לכנוס רק משום דמרתת, ומודה בקדשתי עצמי ואיני יודע למי, וכ' הר"ן שם דאחר שמעיד נאמן והוא אינו כן חזינן דהוא אינו נאמן גם שע"א נאמן דלעצמו אינו מעיד, וי"ל כן לקרוביו, וכ"כ פר"מ ני' להוכחה זו, וצ"ל הגם שבכל איסורים נאמן אדם בשלו אפי', מ"מ בדבר שבערוה חמיר בזה אפי' לא אתחזק, ונ"ל להסביר עפמ"ש המרי"ק שרש ע"ב שהאריך דע"א נאמן בדבר שבערוה בלא אתחזק והוכיח כן מקושי ש"ס ריש גיטין אתחזק והוי דבר שבערוה, וכ' וטעמא כיון דילפינן דבר דבר מממון, בממון אין ע"א נאמן רק להוציא מחזקתו וכן בערוה יעיי"ש באורך, והנה בממון קרוב ונוגע אינו נאמן אפי' שלא במקום חזקה וכן בערוה יע"ש וא"ש הר"ן הנ"ל ע"פ שכ' פר"מ ני', אלא דהרמב"ן שהביא הר"ן גיטין ס"ל גם בקרוב נאמן ע"כ ס"ל דלא מדמין לממון גם לענין פסול קרוב והיכא דלא אתחזק דומה ממש לכל איסורין כי כן גם לעצמו נאמן כבכל איסורין, ובאמת קשה עליו מש"ס קידושין ס"ג ע"ב דמוכח דלעצמו אינו נאמן כמ"ש לעיל, ואולי י"ל דבלא"ה נתקשה פ"י שם איך יהי ע"א נאמן כיון שמעיד נגד הרוב יעיי"ש שתירץ שגם נגד הרוב ע"א נאמן לברר המיעוט מהרוב, ואפשר משו"ה הוא עצמו אינו נאמן לומר נגד הרוב עכ"פ בדבר שבערוה החמור רק לפטור משום אא"ח ולא לו

ודברי הרמב"ן הנ"ל צלע"ג דסותר עצמו ממ"ש בחי' ליבמות ר"פ הקשה דבדבר שבערוה אפי' בלא אתחזק אינו נאמן דהא אפי' לאיסור אינו נאמן וע"א בקידושין לאו כלום יעיי"ש וסתר עצמו ממ"ש הר"ן בשמו בגיטין הנ"ל, ואפשר דהרמב"ן סמך עצמו בגיטין אמ"ש עוד שם מתוך שנאמנת לעצמה וגם דלא אתחזק וזה עיקר סמוכתו דלא נתברר לנו שנתקדשה לא' וצ"ע

והנה בתשו' מיימוני' סי' ג' ג"כ ס"ל דע"א נאמן בלא אתחזק שכ' בעבדא דילי ועוד כיון דלא אתחזק איסור א"א נאמן ע"א בכל איסורין, ושם הבע"ד הוא שליח נאמן שלא קידש לעצמו, ואין לומר משום שיש לו מגו ואינו נוגע הא כ' זה לשני טעמים חדא דבידו, ועוד דלא אתחזק, נראה דס"ל דאפי' בשלו ונוגע נאמן כבכל איסורין

ועוד נ"ל מסברא הא דאמרי' בכ"מ דאין דבר שבערוה פחות מב' היינו היכא דמעיד שיש כאן דבר שבערוה כגון שנתקדשה או שמעיד נתגרשה וי כאן דבר שבערוה, ובזה יש מראשונים ס"ל אפי' בלא אתחזק כגון בהא דגיטין לברר מי קידש מ"מ אין ע"א נאמן, אבל במעיד שלא הי' כאן דבר שבערוה כגון בהא דתשו' מיימיני' שאומר שטעה והי' קידושי' בטעות או בספק קרוב לה וע"א מעיד שקרוב לו הי' וכדומה ע"א נאמן שהוא אומר אין כאן דבר שבערוה מעיקרא וכ"ע מודים שנאמן ולא ילפי' דבר דבר מממון רק דבר שיש בו ערוה מדבר שיש בו ממון כנ"ל, וסברא זו עלה בדעתי בתחלת העיון, אלא שלא מלאני לבו לומר כן, עד שמצאתי שאהבה נפשי סברא זו בעצמה בשב שמעתת' מהגאון קצה"ח ז"ל שמעתת' ו' פ' ג', והוא כ"כ על תשובת מיימוני' הנ"ל יעוי"ש: ולפי סברא זו גם בנידן שלנו לכל הפוסקים אפי' דס"ל דע"א אינו נאמן בלא אתחזק בדבר שבערוה, או שאינו נאמן בשלי מ"מ בכה"ג שעדותו שלא הי' כאן מעולם קדושין ולהשטות נתכוון נאמן ע"א, ובשנים דאינו נאמן איכא תרי טעמא דמסתמא לא לשטות התכווין שעשה מעשה לפני ב' כמ"ש הג"ה ט"ז, וכמו אכן סהדי, משא"כ במקדש בע"א, ועוד דהוי דברים שבלב, כיון שאינו מוכח שלהשטות נתכוון, משא"כ במקדש בע"א שיש רגלים לדבר ולא הוי דברים שבלב ונאמן שלכך נתכווין מכח ע"א נאמן בכל איסורין ובזה כולי עלמא מודים כמו שכתבתי

והנה בנידן שלנו הגם שהוא אינו אומר שלשחוק נתכווין משום שהי' רק ע"א, רק משום שסבר שאין קידושין בלא רב וחזן, מ"מ אנו מאמינין לו מכר עדות ומשום דברים שבלב לא הוי הגם שטעמו הוי דברים שבלב שטעה שאין קידושין בלא רב, מ"מ כיון שמחשבתו אינו סותר המעשה דלאו אורחא לקדש בע"א, ורוב סבורים שאין קידושין בע"א כלל, ובאמת אין אנו רק חוששין לקידושין א"כ הגם שהוא לא ידע זו ומטעם אחר חשב שאין ממש בקדושין אלו,