כתב סופר אבן העזר ט

שליח עושה שליחותו, ולכן קנסו כאן הגם דמדינא מותר דאוקמי אחזקת היתר, אלא דעדיין קשה לכאורה על דצריך תוס' לחדש דליכא חזקה ומוקמינן כל אחת אחזקת היתר דגם אי איכא חזקה יש לומר דלמשלח מדינא מותר דאוקמי כל הנשים בחזקת היתר לו הגם שאחת קידש השליח נימא דקידש אחת שאין לה קרובות וממילא כל הנשים בעולם מותרות לו, ולכן נ"ל דבאמת הא דחידש תוס' דליכא חזקה שליח עושה שליחותו הוצרך כדי ליישב קושיתם דלכל העולם קטנות יאסרו ול"ש לכל העולם אוקמי אחזקת היתר כיון שאחת נאסרה ע"כ כיון שקידש אחת לכן הוצרכו לחדש דליכא חזקה שליח כו' וממילא למשלח רק משום קנסא נאסרו ולא להעולם גם אי הי' חזקה ממש באמת לא הי' איסור למשלח רק מקנסא דלדידי' נוכל לאוקמא כ"א אחזקת היתר לו וכן משמע קצת מתוס' דף ס"ה דכתבו דגבי צא וקדש החמירו הגם דאיכא חזקה וגם אין בידו משמע דמשום חזקת היתר אינו רק חומרא, אלא שהוסיף עוד דליכא חזקה שליח וכו', ולפמ"ש א"ש כמובן למעיין

והנה לפי תי' תוס' זה דליכא רק קנס ולא מדינא משום דאינו ביד שליח ואוקמי אחזק' זה דווקא במקדש ע"י שליח, אבל במי שקידש אשה בעולם ושכח מי קדש כמו דאיתא בירושלמי שבת פ' כלל גדול ד' כ"ד דפוס וויען דמייתי הא דר"י בכה"ג שהוא עצמו קידש ואינו יודע את מי קידש אז מדינא אסור דהא וודאי קידש אחת ולא שייך לומר אוקמי בחזקת היתר דהי מינייהו אפקת כן הוא לכאורה, אבל לפמ"ש דלהמשלח יש לומר שפיר הגם דאיכא חזק' שליח וכו' דלכל אחת מותר משום אוקמי אחזקת היתר וקידש אחת שאין לה קרובות, א"כ ה"ה בשקידש בעצמו ואינו יודע מי קידש דאמרי' דכל אחת בחזקת היתר וקידש אחת שאין לה קרובות ורק מקנסא אסורה חוץ בשיודע שקידש אחת שיש לה קרובות כנלפע"ד ועיין

ד) עוד תי' תוס' בגיטין דמדינא שרי דאזלינן בתר רובא ומשום קבוע ליכא דאינו ניכר במקומו וכ"כ בנזיר, מוכח דס"ל לתוס' דכל קבוע שאינו ניכר לא הו' קבוע ואפילו מדרבנן רק בכאן משום קנס, אסור בכל הנשים שבעולם וכשיטת תוס' הרבה מראשונים דס"ל הכי עיין סי' ק"י ביו"ד בטוש"ע והחונים עליו ש"ך וט"ז ופר"ח ופ"ת, ומוכח עוד מתוס' דס"ל אפילו ניכר לאחד בעולם כל שאין הדבר ניכר וידוע לכל לא הוי קבוע דהא האשה בעצמה יודעת שנתקדשה ואם השליח סי' גם הוא יודע וע"כ דס"ל דגם זה אינו קבוע ושוב ראיתי בפרמ"ג סי' ק"י בחקירותיו בד"ה והנה התוס' בנזיר שתמה על תוס' בזה כיון שאשה יודעת בנפשת הוי קבוע הניכר, ואין תפיס' על תוס' כל כך אם ל"ל כמשמר' הבית שהביא

וכשאני לעצמי הי' נ"ל בישוב קושית תוס' דא"כ כל העולם יאסרו בקטנות שאין יודעים אם נתקדשו, י"ל דווקא לדידי' אסור ואין דנין בו משום רוב משום דאיכא קבוע דאשה יודעת בנפשה שנתקדשה והוי ניכר לאחד בעולם, אבל לכ"ע אמרי' ממ"נ אי מקדש גדולה הלא היא לפנינו ואומרת שלא נתקדשה ונאמנת כדאיתא שם בתוספ' בשם ר"ת ואי מקדש קטנה ונחוש שמא שליח קידש אחת מן הקטנות שמת אביה עכשיו והיא היא שעומדת לפנינו הא נתערבה ברוב קטנות וליכא תערובת הניכר כיון שהיא קטנה ולא ידעת מקדושי' ואבי' מת אין מי שמכיר התערובת חוץ שנחוש שאב הודיע לאחרים אין לחוש לכך דגם הם לא ידעו רק מפיו ואין ברור להם (ואין ניכר הקבוע) וא"ש ועיין

ואין לדחות הא אי אפשר לקדש בלא עדים והלא עדים יודעים ומכירים אותה, וזה קשה גם על הפמ"ג שכ' שאשה יודעת בנפשה או כל זמן שהשליח חי הלא איכא גם כן עדים והול"ל טפי, אלא דהא ליתא דגם העדים אין מוכרח שיכירו האשה עכשיו רק עמדו בשעת קדושין ולא ידעו מי היא זאת, וגם בהאב אם מקבל קדושין לבתו לא ידעו העדים והכירו לא האב ולא הבת רק רואים מעשה קדושין ולכן לא כתב הפמ"ג רק היא מכרת ויודעת בעצמה וכן השליח, ולפ"ז א"ש דברינו דכ"ע מותרים בקטנה דאם קטנה קידש לא יודעת בנפשה ותאב הא מת, אבל למשלח אסורות כולן שמא קידש מקרובותי' שמכרת עצמה שהיא גדולה, אלא היכא דל"ל רק קרובת קטנה שמת אבי' תהי' מותר' ואפשר באמת כן הוא ובש"ס נזיר הי' יוכל לחשוב גם אופן זה שיש לה קרובה קטנה ועיין

ותוס' דס"ל דלעולם רק משום קנס אסור, י"ל לפ"מ שכתבנו דסבירא להו גם כן היכא דבוודאי אחד מכירה הו' קבוע דאורייתא אלא דס"ל כל שיש ספק אם יש קביעות בזה לא ילפינן מקרא דהוה כמחצה על מחצה דשם יש קביעות וניכר בוודאי, וכמת דברים שאינן דומים לגמרי לקרא דוארב לו ולא ילפינן ממנו עיין כן חולין פג"ה דאין לך בו אלא חדושו, וס"ל לתוס' דווקא בשיש קבוע בוודאי כ"כ בט"ז או"ח הלכ' יוה"כ סי' תר"ה סעק"ד דבספק קבוע לא אמרינן דין קבוע ולפ"ז י"ל ס"ל לתוס' כיון דיש כאן ספק שמא ליכא קבוע דאולי קידש קטנה ואבי' כבר מת ואינה יודעת בנפשה ואין דין קבוע בתערובת זה לכן אזלינן בתר רובא אבל אם בוודאי יש אחד שמכיר בסוף עולם ויודע בזה מודה תוס' דהוי קבוע דאורייתא כשיטת משמרת הבית ופ"ת ביו"ד סם כנ"ל ועיין: ומן האמור עלה בידינו ליישב קושית מפרש בירושלמי שבת פ' כלל גדול דמדמה הא דנשבה לבין הנכרים ושכח מתי הוא שבת דעושה מלאכה בששת ימים ובשביעי מהם שובת וס"ל לירושלמי משום דאזלינן בתר רובא (דרוב הימים אינם שבת שכן התירו לו לעשות מלאכה ששת ימים ובשביעי שלו שובת) ומקשה מהא דמקדש אשה בעולם ואינו יודע למי דאסור בכל הנשים שבעולם ולא אזלינן בתר רובא, והקשה שם המפרש הא לתוס' הא דאסור בכל הנשים שבעולם ע"כ משום קנס הוא ובנשבה לבין הנכרים לא שייך קנס, והנה קושית המפרש רק לתי' זה דקנס הוא דמדין אזלינן בתר רובא אבל לפי תי' ראשון של תוספות דלכן מדינא שריא משום דשמא לא קידש כלל שלא נתרצה לו אחת זאת הסברא שייך דווקא בשלח שליח אבל הירושלמי קאי כשקידש הוא בעצמו ושכח ומדינא הוא אסור בכל הנשים שבעולם ושפיר מקשה הירושלמי, והמפרש מייתי הא דתוס' ממה שמביא הר"ן בשם תוס' והר"ן כתב תי' ראשון של תוס' ולזה לק"מ אלא לתי' השני קשה, ולפמ"ש בסמוך א"ש דירושלמי קאי שקידש הוא בעצמו אשה והוא יודע שקידש גדולת שקבלה היא בעצמה הקדושין שוב הוי קבוע וודאי ולא בטל ושפיר מקשה הירושלמי מהא דאסור בכל הנשים שבעולם דהא לאו משום קנסא רק מדינא ובאמת מדינא אסורה ומקשה שפיר למה בשבת הקילו ומשני דבשבת לא אפשר דמשום פ"נ הותר לו בכל יום כדי צרכו משא"כ בנשואין עיין בפנים היטיב

אלא לפמ"ש לעיל באות ג' בסופו דלתי' ראשון של תוס' למשלח עצמו אפילו אם וודאי שקדש אחת גם כן ליכא רק משום קנסא דמוקמי' אחזקת היתר לכל אחת ולא קידש רק אחת שאין לה קרובים וזה שייך גם בגווני דאיירי הירושלמי וע"כ צ"ל דאסור בכל הנשים שבעולם הוא רק משום קנסא וקשה קושית המפרש הנ"ל כיון דע"כ צ"ל משום קנס שוב גם אי אזלינן בתר רובא כמו בשבת לק"מ דשאני במקדש דקנסא הוא משא"כ בנשבה לא שייך קנס כי למה ועל מה יקנסו אותו וראיתי לפמ"ג או"ח סי' שמ"ד כתב דירושלמי מכח כש"כ מקשה דאי בקבוע שאינו ניכר קנסו מכש"כ בשבת דקבוע הניכר הוא בין הימים דיהא אסור מדינא בכל הימים ע"כ, והוא קוצר כדרכו ואני אפרש לפמ"ש תוס' גיטין ובנזיר לפי דרכו הא דמתרץ ש"ס בנזיר דהדרא לניחותא מ"מ הא ליכא קבוע מצד הדין רק משום דמחזי כקבוע אסרו משא"כ בקינין ליכא קבוע כלל, וכן הא דקאמר חזקה שליח עושה שליחותו הגם דכאן ליכא חזקא כדכתבו התוספות מ"מ כיון שבמקום אחר אמרינן חזקה לכן קנסו כאן וכן לענין קביעות לולי שבמקום אחר בקבוע הניכר אמרינן קבוע אז לא הוי קנסינן כאן אלא כיון דבכל מקום בקבוע הניכר לא בטל מדינא לכן גם כן הכא בקביעות כל דהו קנסו, והא"ש קושית ירושלמי מדקנסו בזה ש"מ דבקבוע הניכר מדינא אסור א"כ בשבת דאיכא קבוע ניכר אם כן בוודאי יהא אסור כנ"ל ועיין

ה) שיטת רמב"ן שבר"ן גיטין דהא דאסור בכל הנשים דינא דאורייתא הוא דס"ל דחזקה שליח עושה שליחותו שייך בשליח זה דוודאי טרח לקדש אחת ואי אפשר שלא ימצא לרצונו אחת בעולם שתתקדש למשלחו ומשום רוב איננה מותרת מן התורה סבירא לי' על כרחך דמשום קבוע לא אזלינן בתר רוב דאפילו באינו ניכר הוי קבוע, ועיין פלתי רסי' ק"י מ"ש ליישב לרמב"ן הא דיבש ביבש בטל ולא אמרינן דהוי קבוע עיי"ש דבריו נכונ', ומ"מ נ"ל דאין אנו מוכרחים לומר דרמב"ן ס"ל קבוע באינו ניכר אלא כיון שהיא מכרת עצמה הוי לי' קבוע הגם שי"ל שקידש השליח קטנה י"ל דס"ל גם ספק קבוע אינו בטל, אלא ממ"ש דקטנה מותרת לכ"ע משום חזקת פנוי' ואי ס"ל כל שאינו ניכר לא הו"ל קבוע א"כ בפשוט א"ש כמו שכתבתי לעיל וע"כ דס"ל גם אינו ניכר הוי קבוע ועיין

והנה ליישב הא דקטנה שמת אבי' מותרת כתב רמב"ן דאוקמי אחזקת פנוי' ועוד שהי' האב מודיע וכו' הא דכתב שהי' האב מודיע נראה שכתב לתוספת ולרווחא דמלתא והעיקר משום חזקת פנוי', וצ"ע הא הרמב"ן בכתובות ר"פ האשה שנתארמלה כתב דחזקה פנוי' גרוע היא דלאו בחזקת שלא תנשא לעולם היא עיי"ש ואיך כתב כאן דמוקמינן אחזקת פנוי', והי' נ"ל דלא אמר רמב"ן סברתו רק בגדולה שראוי' ועומדת להנשא ועשוי' להשתנות בכל שעה ויותר ממת שאיש רוצה לישא כו', אבל בקטנה הגם דיש נשואין לקטנה על ידי אביה מ"מ לא עומדת בכל שעה לכך והוי שפיר חזקת פנוי', ומכ"ש כשאנו דנים אם קידש אחת מן הקטנות או גדולות בוודאי יש לנו לאוקמי הקטנות בחזקת פנוי', אלא דלפ"ז קשה מ"ש הרמב"ן אבל כשאינה לפנינו מועיל חזקת פנוי' דקרובה שאינה לפנינו, מה צריך לזה הלא בלאו"ה חזקת פנוי לית ליה לרמב"ן רק בקטנה כמ"ש, וצ"ל דכוונת רמב"ן כשמשלח רוצה לקדש אחת שיש לה קרובה קטנה