כתב סופר אבן העזר י

במקום אחר, גם לזו לא ישא הגם שיש לה חזקת פנוי' לקטנה מ"מ חזקת פנוי' שלה שאינה בפנינו לא מהני לזו כנ"ל ועדיין צ"ע

והנה ע"ש הרמב"ן דחזקת קרובה של זו לא מועיל לזו כיון שאינה בפנינו, מלבד שצריך הסבר מה לי שהיא בפנינו או לא וגם נראה מרמב"ן גם כשעומדות לפנינו לא מועיל חזק' דזאת רק שנאמנות בהגדת פה מצד עד אחד נאמן חוץ ברוצי' להנשא מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת גם לקרובה וזולת זה לא, ואנן קיי"ל מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה ועיין רש"י קדושי' דף ס"ד גבי אמו של ינאי שכתב כיון שכבר מתה ואינן דנין עלי' ועיין תוס' שם שהקשה הא קיי"ל מאן דמכשיר בה, ועיין פ"י שם דווקא כשטוענת ברי, ולפע"ד פשוט דרש"י ס"ל מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה כשדנים גם עלי' על האם ומחזיקי' חזקתה אז גם להבת מהני משא"כ כשאין דנים על האם רק על הבת ובסוגיא בראו' מדברת הארכתי בכל זה תו סברת רמב"ן ג"כ כאן דכל שאין דנים על הקרוב' הנוגע לעצמן לא מהני חזק' דזאת לאחרת ועיין

ובנוב"י קמא חיו"ד סי' ו' הוקשה להשואל על קושית רשב"א לרמב"ן דבסכין שנאבד אוקמי סכין אחזקתו והקשה הא לרמב"ן מה מועיל חזקת הסכין לבהמה כוונתו דאין נפקותא לסכין עצמו רק לבהמה וכמו דלא מועיל חזקת קרובים לזו כך לא יועיל חזקת הסכין לבהמה, ובנב"י יצא לתרץ זה משום דחזקת פנוי' גרוע מטעם שמא תאמר נתקדשתי אבל כשהיא בפנינו באמת מהני ה"ה מועיל חזקת סכין לבהמה, והנה מ"ש מדנפשי' חזקת פנוי' לאו חזקה טובה היא כ"כ רמב"ן במלחמות שהבאתי לעיל, אבל מ"ש דווקא אם היא שלא בפנינו מטעם שמא תאמר נתקדשתי א"כ כשהיא לפנינו ואיננה אומרת נתקדש' אזי מוקמינן אותה באמת אחזקת פנוי' אם כן למאי צריך הרמב"ן לומר בעומדת לפנינו דמשמע דמשום עד אחד נאמן והר"ן חולק דהוי דבר שבערוה למה לנו לנאמנות שלה כיון שעכ"פ איננה אומרת נתקדשתי שוב הוי לה חזקת פנוי', וע"כ דלאו משום דחזקת פנוי' גרוע ס"ל דלא מהני אם היא שלא בפנינו אלא משום שאין להחזיק מגוף לגוף כל שאין דנין על גוף זה בעצמו שהחזק' בו וקשי' כהנ"ל כקושי' השואל ובאמת קשה ג"כ מה שהקשה הנב"י מחזקת חי דבעל לאשה ומחזקת נגע

לכן נלפע"ד בכוונת הרמב"ן דס"ל דכיון דחזקה שליח עושה שליחותו וקידש אחת בודאי אין לומר אוקמי אחזקת פנוי' דסוף כל סיף מאחת נעתקה חזקתה והי מינייהו מפקית אלא דס"ל כל שאנו דנים על זה השתא כגון אחד שרוצה לקדש אשה ויש לחוש שמא זו שנתקדשה אז מוקמינן אותה אחזקתה הגם שע"כ שמאחת נעתקה החזקה על ידי השליח מ"מ זאת שאנו דנין עלי' בחזקתה ואין לנו אלא מה שלפנינו שזו בחזקתה ואחרת נתקדשה, אבל כשאין דנים עלי' לעצמה להתיר למשלח ולוקמי' הקרובי' בחזקת פנוי' שאין נפקותא להן זה אי אפשר דהי מינייהו מכל נשי דעלמא שאין דנין עליה מפקת דהא סוף כל סוף פסקה חזקה מאחת ולכן לא מועיל חזקה דקרובות לזו כנ"ל כוונתו, מסברא זו שכל שאנו דנין עליה מוקמינן אותה על חזקתה הגם שמאחת בעולם נתקה החזקה עיין ב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ד ובנב"י תנינא ס' והא"ש דלא קשה מחזקת חי דבעל או מחזקת סכין לבהמה כיון דאפשר דלא פסקא החזקה בוודאי מהני חזקת גוף אחר לגוף זה כמו כל חזקות דמאי שנא ולא דמיא לדהכי כלל כנ"ל נכון מאד ועיין היטב

אלא לפמ"ש לעיל דלא סמך הרמב"ן על חזקת פנוי' כאן רק בקטנה והא דכתב דחזקה זו שאין לפנינו לא מועיל היינו בקטנה, עדיין קשה למה לא יועיל לאוקמי כל הקטנות בחזקת פנוי' מה תאמר סוף כל סוף קידש אחת הלא נימא שמא גדולה קידש שעומדת בלאו"ה להתקדש ואין לה חזקת פנוי' כל כך, אבל כל הקטנות בחזקת פנויות עומדות להתקדש וגם אסור לכתחלה לקדש קטנה (עד שתגדיל ותאמר בפלוני אני רוצה) כמבואר, אלא בלאו"ה פשט זה לומר דכוונת הרמב"ן מה דכתב בחזקת פנוי' היינו בקטנה דווקא רחוק בעיני דלא משמע כן, אלא צ"ל הגם דחזקת פנויה לא אלים כל כך מכל מקום כאן אינה רק לברר לומר שאחרת קידש השליח ולא זו שדנים עליה וזה כיון שיש קצת חזקה אמרינן כן, משא"כ בכתובו' דשם הוא נגד ברי שלו ולהוציא ממון שלו בזה ס"ל לרמב"ן דלא אלימא חזקת פנוי' כל כך כנ"ל

ומיושב ג"כ קושית טו"ז למאי צריך חזקה הלא בלאו חזקה ספיקא מיהא הויא ויאסרו מצד ספק ולפמ"ש לק"מ דאי ליכא חזקה אוקמי' כל הקרובות שלא בפנינו בחזקת פנוי' דכיון שי"ל שלא קדש כלל בוודאי חזקת קרובים מהני כמו שכתבתי כנ"ל ועיין

ו) בעומדת הקרובות לפנינו ואומרות שלא נתקדשו ס"ל לתוס' דאין נאמנות בדבורא בעלמא דדוקא כשהן נשאות בעצמן סומכין שלא תחזור ותקבל קדושין שנית אבל על דבורא בעלמא לא סמכי' דס"ל לתוס' דלא חשיד' דתהי' באיסור כל ימיה ודווקא לעצמן נאמנות אבל דיבור להכשיל קרוביה חיישינן הגם דעד אחד בכל מקום באיסורא ואפשר אפילו באתחזק נאמן וגם אי באתחזק לא נאמן מ"מ בזה לא מגידות נגד החזק' דאינם רק מבררים שזו לא נתקדשה מהשליח צ"ל דס"ל לתוס' דהוי דבר שבערוה כמ"ש הר"ן, ולמסקנת תוס' דרק משום קנס אסור צ"ל דג"כ אין נאמנות משום קנס חכמים, אבל בנשאו ממש מהני אפילו לקרובה כ"כ הרמ"א לשיטות תוס' דכל כי האי לא קנסו

אבל הרמב"ן שבר"ן ס"ל דכל שעומדות לפנינו ומעידות נאמנות מטעם דעד אחד נאמן באיסורין וכתב וכש"כ הכא דלא אתחזק, והר"ן הקשה הא הוי דבר שבערוה ואפי' בלא אתחזק לא מהני דהא אין נאמן אפי' לאסור באומ' אשתך זנתה, ומכש"כ להתיר וקושי' הר"ן צריכה ביאור דהא באשתך זינתה מעיד נגד החזק' היתר שלה לבעלה וצ"ע לכאור', ונ"ל כוונתו רצוי' דהכי קאמר אי הוי נאמנות לע"א בדבר שבערוה רק במקום חזקה אינו נאמן דלא אלים עדותו כ"כ לדחות החזקה אבל בוודאי החזקה לא אלימא כל כך לדחות דברי העד לגמרי וכשמעיד אשתך זנתה עכ"פ הו"ל ספק ותהי' אסורה לבעלה מספק ועבב דגזה"כ היא דדברי ע"א לא נשמעים כלל בדבר שבערוה וכמאן דליתא ואפילו בלא אתחזק כלל לא היתר ולא איסור, ולכן אפי' לאסור לא מהני ואין עושים ספק שאין מקום כלל לדבריו כנ"ל נכון וברור, וצ"ל דרמב"ן ס"ל בלא אתחזק גם בדבר שבערוה נאמן וכן שיטת מהרי"ק שורש ע"ב ד' נ"א ע"א והארכתי בשיט' זו בחי' ריש גיטין עיין עליו אלא דמאז תמהתי על הרמב"ן דמצאתי לו בחידושיו יבמו' ר"פ האשה רבה פ"ח ע"א כ' דבדבר שבערוה אפי' לא אתחזק לא מהני וכ' ג"כ כמ"ש הר"ן כאן ראי' מדלא נאמן לאסור וצ"ל בכוונ' הראי' כמ"ש הר"ן והרי סתר עצמו ממ"ש הר"ן כאן בשמו דע"כ ס"ל בלא אתחזק אפילו בדבר שבערוה נאמן וצלע"ג

ונ"ל דס"ל לרמב"ן דווקא כשעדות העד אי איכא כאן דבר שבערוה או לא על זה לא נאמן אפילו לא אתחזיק ואינו מעיד נגד שום חזקה, אבל כאן לא מעיד אם יש כאן דבר שבערוה אלא שמברר שזו לא נתקדשה ובכ"ז אינו מכחיש שיש כאן ערוה כה"ג לא מקרי עדות בדבר שבערוה כלל, ועיין פנ"י קדושין גבי קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתי אותה לברר אפילו נגד הרוב נאמן עיי"ש היטיב והא"ש דלא סתרי דברי הרמב"ן אהדדי, ועוד י"ל דרמב"ן ס"ל דעדות זו של קרוב' לא מקרי דבר שבערוה שאין זה דבר אישות רק איסור קורבה, ועיין בתוס' רי"ד בקדושין דף ס"ד גבי בע"מ פסולו ביחוד דס"ל דכה"ג הוי דבר שבערוה וכבר האריך בזה בספר שבשמעתתא מקצה"ח בדין עד אחד ודבר שבערוה עיין עליו, וצע"ג על הר"ן דבקדושין גבי קדשתי את בתי ואינו יודע למי דנאמן אני קדשתי' כתב בעצמו דנאמן הגם בדבר שבערוה אינו נאמן דווקא כשמעיד נגד החזקה ושם חזקתה במקומה רק שמברר שהוא קידש אדרבא מקיי' החזקה עיי"ש וסתר שיטתו ממ"ש כאן דאפילו בליכא חזקה אין עד אחד נאמן בערוה ונתקשיתי מאז ע"ז ועכשיו מצאתי שהרגיש בו בהפלאה בקו"א סי' ל"ה וצע"ג

ז) בב"י מביא בשם ריב"ש באומר צא וקדש לי אשה פלונית אסור בקרובותי' והעתיקו הרמ"א להלכה, ונלפע"ד דבהא אפילו לא מת אסורות הקרובות, כשהלך השליח לדרכו למרחקים ואי אפשר לברר, לפמ"ש לעיל באות א' דנקיט מת דווקא דאי לא מת אמרינן בוודאי אי קידש הי' מודיע להמשלח שידע את מי קידש לו כדי שיוכל ליקחה ולהביאה לביתו ותהי לו לאשה, וזה דווקא באשה סתם אבל באמור לו קדש לי פלוני' הלא ידע המשלח על מי ציוה אותו וישלח עבורה ויקח' לביתו דמסתמא עשה שליחותו כמו בכל מקום אם השליח לא הודיעו דסומך המשלח עליו למאן דס"ל חזקה שליח עושה שליחותו ועכ"פ בדרבנן ול"א מדלא הודיעו שמע מינה דלא עשה שליחותו דהא אין צריך להודיעו, והרמ"א כתב ומת השליח אפשר לאו דווקא קאמר ה"ה הלך למרחקים ואפילו אי אפשר לברר אסור מחזק' דעשה שליחותו ואפשר גם אם אמר לו קדש לי פלונית גם כן רק דווקא מת אסור דאל"ה הי' מודיעו כדי שיקחי' לביתו וישאינה דכל זמן שלא ידע בבירור שנתקדשה לו לא ישלח או ילך אצלה, משא"כ במק"א בעירוב וכדומה שרק לעצמו הוא סומך השליח שפיר כיון שציוהו מעשה ויסמוך על עירובו או על הפרשתו שוב אז לא צריך להודיעו למשלח מאומה וצריך תלמוד לדינא

וכתב הד"מ וכ"כ ברמ"א דלתוס' מותר בקרובותיה דלא שייך קנס משום שאמר לו אשה סתם דהא פרט לו אשה פלונית ובח"מ ובב"ש תמהו לפמ"ש תוס' דמשום רוב מותרת כל הנשים לו מדינא וזה לא שייך בפלונית ויפה כתב בב"מ ובהפלא' דכוונת רמ"א לתי' ראשון משום שמא לא תתרצה לו וסברא זו שייך ביותר בקדש לי פלוני' שיחד לו דווקא זו ויש לחוש שלא תתרצה יותר ממה שיש לחוש שבכל העולם כולו לא תתרצה אחת להתקדש וכ"כ במל"מ דתליא תירוצי תוס' והוא פשוט לכאורה אלא דלפע"ד י"ל כוונת ח"מ וב"ש דבקדש לי פלונית בוודאי לא שייך בסתמא חזקה שקדשה דאטו בידו הוא לקדש פלונית וגם הרמב"ן מודה בזה לסבר' תוס' דדווקא