כתב סופר אבן העזר ח

בקיצור, ואני ראי' זו אינו מכיר דס"ל לראשוני' בפשיטות משום דמאוסה בעיניו כשזנתה תחתיו לכן ל"ח לו למשקר וכן ע"כ ס"ל בחדא דקאמר ואפילו לר"י, אבל לדידי קשי' לפ"מ הרי"מ ומובא ברשב"א ורא"ה דמפרש דקמודי' דבא עליה כמה פעמים וכ"כ בתוס' עדיין קשה ניחוש שמא עיניו נתן בה מה תאמר דמאוסה בעיניו תינח דנאמן דבא עליה בוודאי דאלו לא בא עליה יודע שנבעלה לאחר, אבל מחשש שמא גם אחר בא עלי' בוודאי אינה מאוסה לו והרי חיישינ' ואיך יאומן שבא עלי' כמה פעמים או שלא זזה ידו מידה ניחוש דאומר כן משום שעיניו נתן בה ע"כ דל"ח כלל בלאו"ה וזו ראי' ברורה לפע"ד

אלא דטעמא בעי למה באמת ל"ח מ"ש ממעיד על השבוי', ומעיד על אשה שמת בעלה שלא ישאינה, והא חדא אזיל גם לר"י נאמן שדברי' אין מועילי' כלל ואפי' נשאת תצא, ואפילו לא נימא כנוב"י וכמ"ש בעצמו די"ל כיון דאם נשאת ל"ת משום אמירה דידה רק לכתחלה צריך לדידי' לא חיישינן לעיניו נתן בה אבל חדא דקמודה דאזל לר"י קשה כהנ"ל וצ"ע

ולכן אין לנו אלא לומר חדא מתרתי או משו' דכבר נתארס' לו והוי דיעבד ובחשש דשמא ענ"ב אם נשא' ל"ת, או משום דל"ח רק ביוחסי' או בחומר א"א, אבל באיסור סוטה ל"ח י"ל כן בהאי דחדא דקמוד' דאיירי לענין איסור לבעלה ל"ח לשמא עיניו וכו' ומצאתי בהפלאה במתני' דראוה מדברת שהתעורר ג"כ במ"ש הנב"י דמעיד שבא עלי' ורוצה לישאינה חיישי' שמא עיניו נ"ב, וכתב דמהא דקמודה י"ל משום דדיעבד הוא או דאיסור סוטה שאני ועוד נ"ל די"ל דחדא דקמודה היינו לכן הוולד מותר ולגבי וולד רק דרבנן הוא דהא ס"מ דרבנן, ועוד לגבי דידה הא אמר ר"י א"ש וכו' ויש להאריך

ולפ"ז אם נימא דחדא דקמודה משו' דבאיסור סוטה ל"ח א"כ כ"ש דלא חיישינן היכא דהוא אומר' לכשר רק לכתחלה צריך לדבריו דל"ח אפילו לכהונה דוודאי רחוק דביוחסי' החמירו כ"כ אפי' שאין צריך לדבריו רק לכתחלה, ובאיסור סוטה דאוריי' ל"ח אפי' כשצריכי לדבריו לגמרי כמו לר"י זה דחוק ורחוק, אלא דאינו מוכרח די"ל כיון דכבר נתארס' לכן ל"ח שוב לשמא עיניו נתן בה דבכל מקו' דחיישי' לשמא עיניו נ"ב ל"ח בדיעבד והנב"י מסופק בזה בשבוי' ובריטב"א יבמות כ"ה כ' מפורש ראי' מתוספתא דאם נשאת ל"ת וא"כ אין ראי' מכאן אלא דמ"מ מסתבר כיון דחזי' דחשש שמא ענ"ב אינו חשש כ"כ לאסור בדיעבד רק לכתחלה, בכה"ג שכל נאמנותו ל"צ רק משו' חומרא לא מחמירי' משו' שמא ענ"ב ואם כי ראי' אין לנו מ"מ מסתבר' כן והנב"י בעצמו התעורר שנ"ל כן, אלא דהא לא בריר' לי' בשבוי' אם נשא' תצא או ל"ת ולפמ"ש מריטב"א נ"ל כמ"ש, ועוד נ"ל די"ל דבמעיד שבא עלי' בזנו' ל"ח שמא ענ"ב דהא הי' יוכל להעיד לה שיודע שכשר בא עלי' וטוב לו לומר כן מלבייש עצמו ברבי' שבא עלי' בזנו' ואם יש קנוני' בינו לבינה הי' הוא והיא אומרי' מכשר אחר שהלך לו, ומדאמר שהוא בא עלי' ש' דקושטא קאמר ונאמן כנלפע"ד מסבר' והיינו בכהן שמעיד שבא עלי', אבל כשמעיד לה באמת שכשר אחר בא עלי' נפלינן בספיק' כב"י אם רוצה לשאינה, וכן במעובר' ומניקת ונישא' ואומר ממנו דנסתפק הנב"י לענין חליצה ג"כ ל"ש מ"ש דהא בהכרח לו לומר ממנו וא"כ גם בכהן בכה"ג כשהיא מעובר' ומניקה ואמר ממנו אולי אינו נאמן דל"ש מ"ש דע"כ לו לומר ממנו ואם כי משו' מעובר' ומניק' ל"ח לשמא וכו' דדרבנן הוא כמ"ש הנב"י אבל משו' איסור כהונה יש לחוש לו כנלפע"ד ולהיות כי אינו עתה להלכה ולמעשה לכן הקצרתי, וה' שנותיו יאריך הכ"ד אוה"נ דש"ת הנ"ל, שיל"ת פ"ב יום עש"ק פ' וארא תרי"ז לפ"ק

הק' אברהם שמואל בנימין בה"ג מהרמ"ס זצ"ל: תשובה ד בירור הלכה כאומר צא וקדש לי אשה סתם

א) לגולה עמוקות בדין זה אשר מקורו בנזיר י"ב ע"א וגיטין דף ס"ד ע"א אמר ר"י האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם ומת השליח אסור בכל הנשים שבעולם חזקה שליח עושה שליחותו נ"ל הא דנקיט ומת לכאורה ה"ה בשהוא חי אלא הלך למרחקים ולא הודיע למשלחו אי קידש או לא, אלא דבכה"ג לא אמרינן חזקה שקידש למשלח אשה דאם כן הי' מודיעו לו את מי קידש לו הגם דבכל מקום דאמרינן חזקה שליח עושה שליחותו אם כן הוה ליה להודיעו כי קיים מצות שליחותו שאני התם דחושב השליח דיסמוך עליו שעשה כמו שציוהו, אבל כאן הרי צריך לידע את מי קידש לו כדי שישאנה ותהי לו לאשה וגם שידע המשלח מי הם קרובותיה האסורות עליו ומדלא הודיעו ע"כ שלא קידש לו אשה כלל ולכן נקיט דווקא מת דחיישינן דקודם שרצה להודיעו להמשלח שקידש לו אשה מת כנלע"ד, אלא בגמרא נזיר התם לא קתני ומת משמע קצת אפילו הוא חי אם לא הודיעו, אעפ"כ אסור בכל נשים שבעולם ומכל מקום נ"ל כמ"ש ושם קיצר לשון הוא ועיין באורח משור שם, ועוד יש שם שינוי לשון דמסיים וכיון דלא פריש לא ידע וכו' וזה אינו בגיטין

ב בטו"ז כ' הא דהוצרך לחזקה ולא אסרינן ליה בכל הנשים שבעולם מספיקא דאי לאו חזקה הוי ס"ס שמא לא קדש ואת"ל קדש שמא לא זו וב"ש שם דחה דברי הטו"ז דהוי ספק אחד בגופו וס"א בתערובות, ובהמגיה לטו"ז כ' דכוונת ט"ז דלמא זו היא שקדש לו, ובגליון ש"ע של אאמ"ו מאוה"ג זצ"ל כ' דאין זה ספק דאם היא זאת שקדש לו השליח אז היתה אומרת לו שקדשה השליח בגינו, ולי נראה לקיים דברי הט"ז ע"פ המגיה דהוצרך לומר חזקה דאסור בכל הנשים משמע אפילו קטנות שהיו קטנות עכ"פ בשעת קדושי השליח, ובקטנה י"ל שפיר שמא זו שקבל אביה קדושין בעדה והיא לא יודעת כמ"ש תוס' בקושיא דכל קטנות לאחרים תיאסרו דלא ידעי אם קבל אביהם קדושין לכן הוצרך לומר שאסור בכל הנשים שבעולם משום חזקה שהיא כוודאית (דאם לא חזקה לא הי' אסור בכל הנשים כי אותן שהיו קטנות בשעה שקדש לו השליח אשה היו מותרות לו מכח ספ"ס) אלא דקשה לי בלא"ה לפי דברי המגיה שם הגם דאיכא חזקה עדיין איכא ספ"ס שמא זו היא שקדשה לו ואת"ל לא זו היא שמא לא זו היא שקידש השליח קרובותי' וספק א' מתיר יותר מחבירו דלספק זו היא אין צריך לקדשה שני' ולספק השני דילמא לא זו היא שקידש קרובותי' צריכה קדושין ולהפוסקים דסבירא להו דבעי' ספ"ס שיוכל להתהפך א"ש דכאן א"א להתהפך כמובן, אבל ספ"ס שכתב המגיה לא צריך להתהפך דהא בעי' להתחיל בספק שמא לא קדש וכה"ג לא בעי להתהפך כמ"ש ש"ך סי' ק"י משא"כ אי אמרינן חזקה עושה שליחותו והשני ספיקות המה אם זו היא שקדש לו השליח ואם לא דילמא לא קידש קרובותי' בעי' יוכל להתהפך ואינה מתהפכא, אבל לדסוברים דס"ס לא בעיא להתהפך קשה כהנ"ל דע"כ צ"ל דאין ספק שמא זו היא שנתקדשה לו נכנס בגדר הספק שאם קדשה היתה אומרת לו שקדשה השליח אלא עדיין קשה דאכתי איכא בקטנה ואמאי אסור בכל הנשים שבעולם יהי' מותר לקדש קטנה דהיא אינה יודעת אם נתקדשה ואם כן י"ל שמא זו היא שנתקדשה לו, וצ"ל דבאמת כל הנשים לאו דווקא דקטנה מותרת לו, דבלא"ה כל הנשים לאו דווקא הוא דהא מותר באלו שאין להם קרובות כדאיתא להדיה בש"ס נזיר, וא"כ ליתא לתי' המגי' בט"ז דמוכח ע"כ כסברת אאמ"ו זצ"ל דאם זו היא היתה אומר' לו שקדשה דאל"ה הא הוי ספ"ס וגם ליכא למימר כמו שתרצתי דאמר חזקה כדי שיאסור בקטנה דגם דאיכא חזק' מ"מ קטנה מותרת לו משום ספ"ס ועיין

אלא דבאמת מלבד שמ"ש דבקטנה שמת האב מותר בה זה לא מצאתי בשום מקום ומסתימת כל הפוסקים לא נראה כן, גם מש"ס נזיר דאמר בל"ל קרובות הול"ל ג"כ חידש דין יותר דמותר בקטנה וע"כ דבהנ"ש אסור אפי' אם היא קטנה, וצ"ל למאן דס"ל דלא בעי ספ"ס שיוכל להתהפך אעפ"כ בקטנה ליכא ספק ספיקא דספק הראשון שמא זו היא שקדשה לו השליח אינו די"ל דהיא או אחרי' היו יודעי' והאב הי' מפרסם הדבר בחיותו כמ"ש רמב"ן, ולתוס' דל"ל סברא זו כמבואר מכח קושיתם צ"ל דס"ל דבעיא ספ"ס שיוכל להתהפך, ולפ"ז א"ש תי' המגיה בטו"ז ע"פ שיטת תוס' כמובן, אלא לרמב"ן עדיין קשה דגם בקטנה ל"ש שמא זו היא משום דהיא או אחרים היו יודעים ומ"ש הפלאה בקו"א דספק ספיקא כך הוא שמא לא קדשה ואת"ל קידש שמא קידש אחת שאין לה קרובים וא"כ גם ספק השני אין כאן ספק בתערובת כלל הוא נכון ופשוט, ודברי המגי בט"ז בלא"ה לא אבין דגם ספק זה שמא זו היא שקידש הוי ספק בתערובת דמה לי ספק אם זו היא שקדש קרובותי' או זו היא האשה שקדש עצמה ולא קרוב' של אשה שקדש והמה נפלאו ממני

ג) שיטת תוס' גיטין דאיסור זה רק משום קנסא דמדינא שרי דליכא חזקה דאין ביד השליח לקדש שמא לא נתרצה לו אשה, וצ"ל מ"מ משום ספק יהי' אסור מדינא ונתקשה בזה בהפלאה וכתב זצ"ל דהוי ספ"ס שמא לא זו היא וס"ל ספק א' בגופו וספק אחד בתערובות והאריך עוד, ובמח"כ הי' נעלם ממנו לשעה מ"ש תוס' גיטין דף ס"ה ע"א בד"ה התקבל דשם גילו תוס' דעתם דהכא משום דאוקמי' האשה בחזקת היתר עיי"ש, וצ"ל א"כ גם אי איכא חזקה אלימתא גם כן לא אסרו לו כל הנשים דנוקמי כל אחת אחזקת היתר כל אחת שבא לפנינו ורוצית להתקדש למשלח או אחר שרוצה לקדש אשה, נראה דס"ל לתוס' כיון שסוף כל סוף אחת יצאה מחזקת היתר משום דחזקה שליח עושה שליחותו וע"כ אחת קידש הי מינייהו מפקית והי מינייהו מוקמי אחזקת היתר לכן א"א לאוקמי שום אחת אחזקת היתר, ולכן הוצרך תוס' לחדש דליכא כאן חזקה דשליח עושה שליחותו כלל דשמא לא נתרצה וכיון דיש לומר לא קדש כלל שוב אוקמי' כל הנשים בעולם אחזקת היתר שלא קידש כלל כנ"ל ועיין ומיושב ממילא קושית ט"ז דהוצרך לחזקה לתוס' שפיר כיון דבמקום אחר איכא חזקה דאי לאו חזקה לא קנסי' כאן דמשום ספק הי' מותר מדינא בכל הנשים שבעולם משום דאוקמי אחזקת היתר ולכן הוצרך לומר חזקה