כתב סופר אבן העזר פט

וי"ל בדוחק מ"מ אין אפוטרופס מאותו ששבה אותה, וכשהוא חבוש עמה מעיד שלא נבעלה לאחר, א"ש טפי מה שכתב, אביי דכוונתו שהיו שניהם חבושים ושם נבעלה, וכה"ג ל"ח דאפקרה נפשה לגבי אחרים כנ"ל לדינא, והא"ש דלא מתרץ במיוחדת לו י"ל דסבירא ליה לאביי הא פשיטא, לכן מוקי מתניתן בשניהם חבושים דאיכא רבותא יותר, ולל"ב מוקי בלא דיימא מיני' ולא מעלמא דאיכא רבותא יותר ומיושב קושית האחרונים על תשו' הרא"ש על דעת נכון בעזהי"ת

והנה בנב"י תנינא סי' כ' לאמור דמיוחדת לו ל"מ רק דלא חיישינן לוולד שמא מאחר דתולין בו יותר דרוב בעילות מיני' כמו רוב בעילות אחר הבעל, אבל לגבי דידה חיישינן שמא נבעלה גם מאחר והנה מצד הסברא לכאורה דבריו נכונים, אלא דלא משמע כן דהא תשוב' הרא"ש מיי' תי' הר"ש בקושי' מן חדא דקמודה דאיירי דמודה שבא עלי' פעמים הרבה, והא פשיטת הסוגי' נראה דדנין עליה ועל וולדה, לכן ס"ל לרש"ל ור"ן ומוכח דמתני שבא עלי' ביאות הרבה אפילו לגבי דנפשה דל"ח תו שזינתה גם עם אחר, וי"ל מלתא בטעמא בשאומר הא דשקלי וטרי רבא ואביי אי ניחוש שזינתה עם אחר, בוודאי אין לחוש לנו בשביל שעשתה מעשה דזנות פעם אחת שזינתה עוד ועברה עבירה ועשתה מעשה מכוער עוד ובאמת לל"ב ס"ל דלעולם לא חיישינן לזנות דאחרינא וי"ל אפי' לל"ק ואפי' אביי לא חש רק במעוברת לפנינו דל"ש שתתעבר מביאה ראשונה ביאה אחת וקרוב שנבעלה פעמים או יותר בהא שקלי וטרי אי חיישינן שמא לאחר נבעלה, או דלאחר נבעלה ל"ח, או כשלא נבעלה כלל חוץ מביאה שידענו או שתולין הכל בזה שכבר, אפקרה נפשה, וכל זה במעוברת אבל בשידענו שנבעלה ואינה מעוברת לפנינו ל"ח שכמו שזינתה פעם אחת כן זינתה פ"א ואפי' לל"ק ואפי' אביי לא חייש כנ"ל, והא אתי שפיר חדא דקמודה שבעל ק"פ ותולין, הולד בו, שוב אין אנו חוששים עוד עם אחר, מהיכי תיתי לנו לחוש לאחרים בלא דיימא מאחרינא בוודאי גם אביי מודה לכן במיוחדת לו כנ"ל ברור

ונ"ל עוד אם כנים דברינו בזה י"ל לפי מש"כ הרא"ש בתשובה דהאי ארוס באומר שלא בא עליה רק פעם אחת, וכן צ"ל דס"ל דרבא פשיטא לי' דמתני' בהכי איירי, וכן הרמב"ם בהלכות יבום בכה"ג איירי שלא בא עליה רק פ"א נ"ל דכל שלא ידענו דלא בא עליה רק פעם אחת תולין בו בבועל הידוע הכל ול"ח שמא זינתה עם אחר דכל עצמינו דחיישינן משום דל"ש שתתעבר מביאה אחת וכל דלא ידענו אולי בא עליה ביאות יותר מסתברא לתלות יותר בו, דכבר ראינו דבוקת נפשם וחיבתם כי רבה דאפקרה נפשה לגבי מצוי יותר שבעל עוד ביאות אחרות, וכ"ש וקו"ח בבא אל בתולה דאין אשה כורתת ברית אלא מי שעשאה כלי בוודאי ביותר יש לתלות העובר בו שהוא בא עליה כ"פ עד שתתעברה, מלתלות באחר דהא לפמש"כ כל עצמינו לא עלה ספק לנו לחושדה במעשה דזנות רק דל"ש שתעברה מביאה א', ובלא"ה לא היינו חוששין וכיון דיותר לתלות בו ביאות אחרות מהיכי תיתי לתלותה באחר וסי"ג קאי בשידענו שלא בא עליה רק פ"א, ומשום דל"ש שתתעברה מביאה אחת לכן בשמקום לחשדה באחר ובהא פליגי, ורמב"ם דכ' בהלכות יבום דחוששין היינו שידוע שלא בא עליה רק פעם אחת כנלפע"ד

ויש פנים למ"ש דבהכי מיישב שפיר קושי' פ"מ במתני' דראוה מדברת מה מועיל לר"י שתביא ראי' כדבריה דלמא זינתה עם אחר ג"כ, והנה מרישא ל"ק לפמ"ש דל"ח רק במעוברת אבל מסיפא קשי' ולפמש"כ דכל שלא ידענו שלא בא עליה רק פ"א תולין במצוי יותר בו, א"ש גם סיפא ועיין

אלא מתשוב' הרא"ש משמע דווקא במיוחדת לו ורגיל אצלה ל"ח אבל בלא"ה אפי' לא ידענו שבא עלי' רק פ"א תולין וכ"כ לבסוף בנדון זה שהיתה מיוחדת לו בביתו בכה"ג לא קאמר הרמב"ם נראה דווקא במיוחדת מודה הרמב"ם, ואינו מוכרח דהרא"ש לא עסוק ובא, אלא בנדון שלו שהיתה מיוחדת כ' דיצא אף לדעת הרמב"ם, במיוחדת בביתו לא קאמר וי"ל ה"ה באינה מיוחדת כל שאין ידוע שלא בא עליה רק פ"א באקראי דומי' דא"א דרוב בעילות אחר הבעל שמסתמא אפי' אין ידוע שלא בא עלי' הזנאי רק פ"א תלינן במצוי' לבעל כן איירי בזונה עם הפנוי שא"א לתלות בו יותר, כגון שלא בא עליה רק פ"א כנ"ל, והכלל כל שאני אומר בכה"ג לא קאמר הרמב"ם מה לנו להוסיף חומרא על חומרא, דפסיק כל"ק נגד דעת רוב ראשונים, ומחמיר אפי' בלא דיימא כל כי האי שרי לנו למעט בחומרתא וכ"ש במלתא בטעמא לשבח וסברא דמסתברא

והנה הבית מאיר סי' ד' סעיף כ"ו ד' ה' ע"ב כ' בתוך הדברים בהשגתו על השב יעקב דמ"ש הרמ"א קנ"ו דבזונה המיוחדת לאו דמיוחדת לו לזנות דומי' דפלגש דמבואר בתשוב' הרא"ש דאך תלי כשהיתה בביתו תמיד ומצוי לו בכל עת ומודה שבא עלי' כמה פעמים, ולא אבין דאם מודה שבא עלי' כמה פעמים מה צריך עוד שתהיה מיוחדת בביתו דכמו דנאמן דבא עלי' כמה פעמים דכתבו הראשונים בפשיטות דסמכינן על הודעתו, כן נאמן, שבא עלי' כמה פעמים, ומאי שנא, אלא דמיוחדת לו בביתו לחוד גם שאין אנו יודעים רק מביאה אחת אלא ע"פ עדים או ע"פ ולא בירור לנו כמה פעמים בא עליה, כעובדא דרא"ש שאמר דבנו הוא ולא בירור כ"פ בא עליה כיון שמשרתת בביתו תלינן בו במצוי יותר מלחוש לאחרים כנ"ל שכל עין רואה בדיוק בתשובות הרא"ש ועיין, כנ"ל בעזהי"ת

ובנדון שלפנינו דיש עידים שהיה מצוי אצלה ממש בכ"ז הוא ולא אחר, ומקום הניחו להם אנשי הבית שהיו ביחוד נראה לי דהוי כמיוחדת בביתו תדיר דלאו דווקא תדיר בלי יזיזו זה מזה כמו משרתת שבבית ומצורף לזה מ"ש דמסתבר לומר אפי' אינה מיוחדת כל שיש לתלות בו כל הביאות ל"ח לאחר, בצירוף כ"ז נ"ל בטח דאין לנו לחוש בנדון שלנו שמא אפקרה נפשה לגבי אחרינא

ב) כ"ז אם ידוע לנו בעדות שבא עלי', אבל בנדון שלנו מפיו אנו חיין שאמר לזה שבקש ממנו שיסדר לו קידושי' דממנו נתעברה, ובנב"י תנינא חא"ע סי' כ"ז ובתשובה שאח"כ יצא לדין בדבר חדש דכהן המעיד על פנוי' שממנו נתעברה ורוצה לישאנה, וכן ישראל שמעיד בפנוי' בעודה מעוברת או מניקת שממנו הוא, ורוצה לישאנה, יש לחוש שמא עיניו נתן בה, כמו המעיד בשבויה לא ישאנה, והרגיש בעצמו מהא דארוס וארוסה הדא דקמודה ול"ח שמא עיניו נתן בה, וכ' משום דמודית לו בעיניו שתחתיו זינתה, ובתשובה א' הארכתי בזה, וכאן נקיטנא בקצרה דמ"ש בארוסה אי לאו מאז היתה מאוסה בעיניו, עדיין קשה להמפורשים דקמודה שבא עלי' כ"פ למה נאמינוהו שבא עלי' כ"פ, ואפי' נימא כל דבלא"ה בדעבד ל"ח דקיי"ל כר"ג ל"ח לעיני' נתנה כמו שצידד הנב"י מ"מ קשה בהא דחדא דמודה היינו אפי' לר"י מותרת והא לר"י משום דבריה תצא ניחוש לעיני' נתנה, וי"ל כיון שמא נבעלה לאחר אינו רק חששא בעלמא לא מחמירי' בזה, שמא עיני' נתנה כנ"ל

ובהפלאה במתני' דראוה מדברת ג"כ עמד על חקירה זו, דבכהן המעיד חיישינן שמא עיניו נתן בה וכ' דמההוא ארוס וארוסה י"ל דווקא במעלת יוחסין חששו וצ"ל לדבריו בוולד בלא"ה דיעבד הוא וגם ס"מ דרבנן, ובמח"כ הנב"י והפלאה ז"ל היה נעלם מהם מ"ש רמב"ן רשב"א וריטב"א ביבמות כ"ו דמעי' בשבוי' אם נשאת לא תצא, והוא מתוספתא, או משום דבשבוי' הקילו דמנוולת נפשה, או משום דבאיסור לאו לא החמירו כ"כ, רק במעיד באשה שמת בעלה החמירו בדעבד, ולזה לק"מ מחדא דקמודה דיעבד הוא, והיינו לטעמא דבאיסור לאו דסוטה לא החמירו, אלא דכתבו ראשונים שם מירושלמי כל אלו אם נשאת ל"ת דווקא נשאת ולא במקודשת עיי"ש, א"כ הדרא קושי' מחדא דקמודה, וצריכים אנו לומר או משום דמאנסה כמ"ש הנב"י או משום דבאיסור סוטה לא החמירו לחוש לעיני' נתן בה, כמו באיסור יוחסין, ומחוור יותר מ"ש הפלאה דבאיסור סוטה לא חיישינן, דמה שכתב הנב"י משום דמאוסה מפקפק מכח מ"ש למה יאומן שבא עלי' כ"פ, ולפ"ז אם באיסור סוטה שהוא דאוריי' ואסורה בדעבד ל"ח לעיני' נתן בה, כ"ש המעיד ממנו נתעברה והיא כן אמרה דרק לכתחלה צריכים להגדתו דלא חמירא לכתחילה בחומרת יוחסין מאיסור סוטה ואפי' נימא באיסור סוטה לא חששו דווקא בדיעבד דארוסה בדיעבד הוא, אבל לכתחלה גם לאיסור סוטה חוששים מ"מ באיסור יוחסין דלכתחילה לא חמירא מאיסור סוטה בדיעבד דארוסה, כן נ"ל ועוד לנו טעם להקל בכהן המעיד במעוברת ואין לנו עסק בנדון שלפנינו רק במה שהעיר הנב"י בישראל המעיד במעוברת ומינקת שממנו הוא אם נסמוך עליו לענין היתר לשוק ע"י הודעתו, שמא משום עיניו נתן בה, העיד כן כדי לישאנה מיד, וזה גם בנדון שלנו דשמא אמר לזה שיסדר לו קדושין שממנו הוא, כדי שיסדר קידושין, ואיסור זה כ"ע גמירי דמעוברת חברו אסור ועפ"כ יש לחוש שמא יודע והוגד לו מאחרים, מלבד מ"ש בהגהו' שם דמשום איסור דתלו' בזמן ל"ח שישקר ויעבור בשביל כ"ד חדשים, ועיין ר"ן בענין זה בכתובות גבי אומרת טמאה אני, ומצינו כדומה וכיוצא בו, ועוד העליתי סברא נכונה דלא מצינו גזירת עיני' נתנה בכה"ג, דכ"מ שחיישינן שמא עיניו נתן בה, כמו במעיד בשבויה או שמת בעלה וכדומה, כיון דרוצה לנושאה חיישינן שמא עיניו נתן בה, ויצרו תוקפו להעיד שקר, ונראה מראשונים יבמות וביותר בהריטב"א דמשום רינון דעלמא שיחשדנו אתי' עלה ובכל אלו דאין לנו רגלים לדבר ע"י שנשאה, כי האמת אתו ע"י שעיניו נתן בה, באו לחושדו שמשקר, אבל בנתן המעיד בפנוי' שממנו נתעברה או ישראל המעיד במעוברת ובמינקת שממנו הוא, כל שנחשוד אותו שכ"כ נפשו דבקה בה, עד שתוקפו יצרו לעבור באיסור ולהעיד שקר, זה עצמה מביא לנו להאמינו כי ממנו נתעברה כיון שאין אנו יודעים שיש לה קרבות ואהבה לאחר, ואנו רואים שהוא רוצה לישאנה, וכל שאנו חוששים לאהבה ודביקות ביניהם מצוי לתלות יותר בו, שהוא הוא הבועל ורגלים לדבריו שהאמת אתו, ולחוש שנבעלה גם לאחר זה ענין אחר אבל עכ"פ רגלים לדבריו שיש ביניהם אהבה וקישור וכל דניחוש יותר לעינים נתן בה