כתב סופר אבן העזר פה

וממילא דליכא להביא ראי' איפכא מדל"ק להרמב"ם קושי' הרא"ש דס"ל סי' דרבנן גם בדרבנן לא סמכינ' על סי' דבזה עדיין לא ינצל מקושי' הרא"ש דמנ"ל להש"ס להוכיח כ"כ דסי' דאוריי' כמש"כ וע"כ אית לרמב"ם תירוץ אחר על קושית הרא"ש ושערי תירוצים לא ננעלו וגם לנו יש ישובים על הקושי' ואכמ"ל

ובפ"י בגיטין כ' ראי' דאפי' בדרבנן לא סמכינן מדמקשה ש"ס בב"מ ויבמות ממתניתן דאין מעידין על פרצוף פנים ואפ' יש סימנים משמע דקאי אפי' יש סימנים ופ"פ בלא חוטם, ולחד לישנא בבכורות אין זה רק דרבנן ומ"מ ס"ד דמקשן משום דסימנים דרבנן לא מפני סי' אפי' בדרבנן ע"ש, והנה מ"ש דמשמע דקאי אפי' יש סימנים עם פ"פ, כן מבואר ברמב"ם הלכות גירושין שכ' אפי' יש בא' מאלו סי' וכ', נראה דמפרש דמתניתן על פ"פ בלא חוטם אלא דראי' פ"י מ"מ אינו מוכרחת חדא דס"ל דווקא בא"א החמירו ולא בכ"מ, וכ"ש להך לישנא דבכורות דאין מעידין עפ"פ וכ' דרבנן דהחמירו בתחילתו י"ל החמירו דלא לסמוך על סימן אפי' בחשש דרבנן אבל בשאר איסורים דרבנן מנ"ל

ובתשובת פנים מאירות הוכיח דבשאר איסורי דרבנן סמכינן על סי' דרבנן והוכחת פ"י מנגדתו, ולפמ"ש א"ש שאני בא"א דהחמירו וגם איכא חזקת א"א

אלא גם בא"א אין מוכרח דבאמת לפי ס"ד דמקשן היינו מוכרחים לומר סימנים גרועי כ"כ דאפי' בדרבנן לא סמכינן עלייהו, אבל כד מתרץ סי' דאוריי' בארוך וגוץ וכליו דחייש' לשאלה א"ש גם להך לישנא דסימ' גרועי' בוודאי ל"ח וחייש' לשאלה גם מדרבנן כנ"ל

ולפ"ז מה דדן הנב"י לדעתו דבדרבנן סמכי' על סי', ושוב הוליד מזה ה"ה בחשש שאלה בדרבנן ל"ח, לפמש"כ זה א"א דאם נימא בדרבנן סמכינן על סי' עכצ"ל דלהך לישנא דיבמות דפ"פ דאין מעידין בו רק מדרבנן וע"כ דחיישינן לשאלה אפי' בדרבנן כמובן וע"כ דחשש שאלה יותר היא מאתרמי סי' כסי' או דנימא דבדרבנן ג"כ לא סמכינן על סי' ולזה דאפשר לומר דבדרבנן ל"ח לשאלה, אבל שנים יחד א"א וכיון דאין לנו ראי' דלא חיישינן בדרבנן לשאלה, רק בנב"י דן מעצמו מדרבנן סמכינן על סי' וה"ה דלא חיישינן לשאלה זה אי אפשר לפמש"כ ועיין

ואפשר י"ל דוודאי בדרבנן ל"ח לשאלה, ולתרץ להך לישנא דאין מעידין על פ"פ דרבנן, באמת צ"ל כליו בחוורי וסימקי ובזה א"ש מה דתי' ש"ס ת' אחר בכליו בחוורי, לפוסקים דחשש שאלה נשאר, באמת למה נאיד מתי' ראשון וכן הקשה בתשובות ב"ח, ולפי מה שכתבנו י"ל דואב"א בבכורות דעיקרי דרבנן לא חיישינן לשאלה כן נ"ל ועיין

ומ"מ ראי' אין לנו דבדרבנן בחומר א"א דסמכינן על סי', וגם דל"ח לשאלה, אלא דכיון אי סימ' דאוריית' או דרבנן בספק הוא נ"ל גם אי נאמר דאי סי' דרבנן אפי' בדרבנן ל"ס, ומ"מ אנן השתא דמספקא לן אי סימני' דאוריי' או סי' דרבנן מספקא להקל, וכן בחשש שאלה דלא אתברר אי חיישינן באמת לשאלה וכ"ש בדרבנן, לכן יש להקל כל שיצאנו בלא"ה מידי חשש דאוריי' דל"ח לשאלה מכח ספק דרבנן להקל, ועוד דהוי כעין ס"ס שמא סימנים דאוריי' ואפי' סימנים דרבנן שמא מדרבנן סמכינן על סימן, וכן לענין חשש שאלה שמא ל"ח כלל לשאלה דאיכא ב' לישנא ואפי' חיישי' שמא בדרבנן ל"ח כנ"ל

אלא שראיתי בפנים מאירות ח"ג סי' ב' שכ' דווקא באיכא ב' עדים כשרים, ובמשאל"ס דכבר יצאה מאיסור דאוריי' סמכינן על סי' דרבנן אבל בא"א או נכרי מסל"ת ואשה דסמכינן על עדותן רק דרבנן שהקילו משום עגונא, אולי דווקא בסימנים מובהקים, אבל באינם מובהקים לא, דל"ש לומר דאין איסורו רק דרבנן הא לסמוך על עדותן גופא קולתא דרבנן היא, ושוב כ' ממשמעות המבי"ט במשאל"ס אפי' בע"א מסל"ת כבר יצאה מאיסור דאוריי' עיין בו, והנה מ"ש דבעדות א', ואשה רק דרבנן תמוה לי אין לו זכר כי פלוגתא דראשונים היא, דתוס' ביבמות ס"ל דדרבנן היא, ורא"ה ורשב"א ס"ל דדאורי' היא, ובשיטתו של הרמב"ם הלא ידוע פלוגתת הריב"ש ותשב"ץ אי ס"ל דאוריי' או דרבנן היא, ולפ"ז נפלינן ברברבתא בהך דינא אי נסמוך על סי' אמצעי בעדות א' ואשה ומל"ת במשאל"ס וכדומה לו

ובנדון שלפנינו שאין לנו עדות כשרים מן התורה רק עדות אשה ואחות הבעל במסל"ת ועדות איש א', אין לנו להקל לדס"ל דעדות א' ואשה דרבנן הוא בעגונא, מ"מ סמוכו לנו וחזי לצרופי לסעיפי היתרא שכתבנו וירווח לנו בזה יותר

מצורף לכל זה מה שהתעורר הרב הגאון דפנזינג ני' שאמרה אחותו שמצאה אצלו זאקטיכל שהשאילה לו קודם נסען לנייהייזל, ואם היה זה סמוך ליציאתו ממש והוא תוך ג' ימים שנמצא ההרוג, ואין לחוש לשאלה לאחר שנהרג קודם ג' ימים בעודו מחיים, וע"כ זה שנמצא הרוג הי' תוך ג' ימים ויצאנו מחשש שמא אחר הוא ונשתנה לצורתו אלו דבריו, ונכן אשר דיבר והיינו אם יש ממש בעדותה של זו במסל"ת עכ"פ, ומ"ש הרב עוד דכיון דלאו דינא גמירא שאנו צריכים זה להיתר אין לחוש שבערמה דברה, זה ל"ב דאם שאינו יודעת שיש בזה עיקר מ"מ יש לחוש שלחזיק דברים מוספת דברים וענינים המוכיחים ונראים שהוא הוא אחים זה שנמצא הרוג

ונראה לי אפי' ל"מ עדותה של אחותו אפי' מסל"ת מ"מ יש לצדד ע"פ ספקותו של המל"מ פי"ב מגירושין דאם יצאה מחזקת א"א דאוריי' ע"י עדות דכשר בעגונא כמו במשלא"ס אולי נאמנו ה' נשים להתירה לכתחיל' דהא דאין נאמנות רק לעדות באיסור דאוריי' עיי"ש, ולפ"ז בנדון שלפנינו הא כבר יצאה מאיסר וחשש דאוריי' ע"י עדות א"א וחשש שמא אחר ג' ימים הרי כבר ביארנו אפי' לספיקתו של הרשב"א דבספק אחר ג' חיישינן, פשיטא דאינו אלא חשש דרבנן שוב מהני לן עדות האחות במה שהוסיפה שמצאה מיכל שלה אצלו שמוציא אותנו ע"פ דברי' מחשש וספק שאין א' ג' ימים רק חששא דרבנן

אלא דלא נתברר לו למל"מ דבר זה במעידה, אבל במל"ת פשיטא לי' כולי האי לא החמירו בדרבנן וא"כ אם אמרה דבר זה שהשאילה לו הטיכל במל"ת יש לנו מקום להתיר ע"פ הנ"ל ועיין

אלא דהדר נפלינן ברברבתא דלעיל דא"כ עדות ע"א רק מדרבנן מהני משום קולא דעגונא, שוב אין לנו לסמוך על עדות האחות משום שכבר יצאה מחזקת א"א דאוריי' ע"פ ע"א הרי כל עיקרו שנאמן מדרבנן, ובאמת במל"מ שם כתוב דכל עדות שכשר באשה יצאה ע"פ עדותן במשאל"ס מאיסור דאוריי' וכן משמע במבי"ט דמביא פנים מא"ו שהבאנו לעיל אבל כבר כתבנו דתלי' בשיטת ראשונים יבמות אי עדות ע"א דאוריי' או דרבנן

ולכן חוזר אני על דברי שהעליתי באות א', דד' נשים נאמנות במסל"ת אפי' בלא קישור דברים "ש וקו"ח במסל"ת כמו במסל"ת בנדון שלפנינו דאלימא ביתר שאת, וכי כן כיון שעל ידי דבריה אנו יודעים שתוך ג' היא סגי בעדות שלה לחוד, אלא דלא נתברר לנו מתוך ג"ע כששבה למקומה בכ"י מקוננת ומתאבלת אם אמרה אז במסל"ת שמצאה אצלו זאקטיכל ששאלה לו, רק בשעה שהגידה בתורת עדות אמרה כזה, נ"ל דגם זה מועיל לנו מאחר שנאמנת במסל"ת שהכירה אחיה בט"ע שמת ול"ח להערמה כ"כ לקלקלה, שוב נאמנת מה שהגידה בט"ע שמצאה אצלו טיכל שלה דאין לחוש עוד שאומרת כ"כ כדי לקלקלה, דהרי אנו יודעים ממה שהגידה ועשתה מעשה במסל"ת שסבורה לפי דעתה דוודאי מת וא"א לה לקלקלה עוד, ממילא מה שמגדת ומוספת אח"כ בעדות גמור נאמנת ככל עדות א"א ואשה בעגונא כנ"ל והבן

ואף בכ"ז לא נראה לי לסמוך עכ"ז, רק לסניף לכל התירים שכתבנו דלא מבואר בג"ע איך הכירה שהיא טיכל שלה אם בסי' אמצעים או סי' ביותר, וס"מ רחוק שיהי' בטיכל, ובל"ז שהכירה בט"ע דעדיף אפי' מס"מ וזה צל"ע אם לסמוך באשה על טב"ע ל"מ לשיטתו של הרמב"ם דע"ה ל"ל ט"ע ומובא בסי' קל"ב לי"א, ועיין ב"ש סי' י"ז ס"ק ס"ח, שהתעורר למה בעגונא לא הזכיר שיטת הרמב"ם, ותי' הראשון דוחק, ועיקר ונכון מסברא ובמיחש לט"ע דצורת פנים עדיף מט"ע דכלים וכדומה, ולפ"ז בט"ע דכלים יש לנו לחוש לשיטת הרמב"ם דל"מ ט"ע שע"ה וכ"ש באשה

אלא אפי' לחולקים על הרמב"ם וס"ל דע"ה אית לי' ט"ע, ואני בעניי בארתי במק"א דגם הרמב"ם מודה להו, ודווקא בגט ס"ל דל"מ ט"ע לע"ה ואכ"מ, מ"מ באשה מסופקני טובא, דמשום דדעתן קלות אפשר ל"מ ט"ע גביי' ועיין יו"ד רס"י קכ"ז ובר"ן ריש חולין לענין בדיקת סכין, ויש להביא ראי' לכאור' דמהני ט"ע באשה מש"ס יבמות קט"ו ע"ב דמפרשים הראשונים דהכירו בט"ע והא שם עדות נשים בט"ע הוי, ולולי דאיכא ממש בדדמי, או משום דאשתני פניו היה סגי בט"ע, ש"מ גם באשה מהני ט"ע, ויש לדחות דשאני ט"ע דהכרת פנים כמש"כ כ"ש דעדיף, אבל בט"ע דכלים ממש, וספק זה עלה מאז במחשבה לפני, ואחר זמן זמנים מצאתי לתבואת שור מסוגי' ס"ג שעמד על חקירה זו, והעלה בדרבנן סמכינן על ט"ע דדהו ובדאוריי' לא עיי"ש ובתשובה אחרת הארכתי בכ"ז

ולכן בנדון שלנו אם צריכין אנו לעדות אחות בט"ע של הטיכל ולהתיר אשה זו מחשש איסר דאורי' אין לנו לסמוך על ט"ע שלה, ואף לפמש"כ דספק אחר ג' ימים לכ"ע רק חשש דרבנן מ"מ הרי כתבנו לדס"ל דעדות ע"א ואשה רק דרבנן הרי לא יצאנו מידי דאוריי' כל שנשאר חשש דרבנן בתחלת עדות כ"כ לא הקילו בע"א ואשה וכ"ש שיש לחוש שאמרה בדדמי כיון שהכירה בט"ע שוב בקל יכולה לטעות בדמיונה בט"ע שלה, דזהו הטיכל שהשאילה לו, ועיין נב"י קמא סי' ל"ג, לכן לא נראה לי לעשות סמיכה על דבר זה רק מועיל וערב לנו לצרף לכמה צדדים שצדדנו להתיר: