כתב סופר אבן העזר פד

והנה המהרח"ש בק"ע דף מ"ד בשם מהרש"ך שהעיד שכבר פשטה הוראה בישראל להקל בספק תוך ג' וכן כ' מהרש"ה, והרש"ח כ' הטעם דלרשב"א מספקא לי', אין ספיקא מוציא מידי וודאי של שאר פוסקים, ועיין בית מאיר שהביא להרא"ש ונתן טעם לפסוק להקל עד"פ

ולדידי נראה עוד מלתא בטעמא, תחילה אומר מ"ש תוס' יבמות דף ק"ו בספק תוך ג' ימים, אין לתלות רק בתוך ג' דווקא, נראה הא דפשיטא לתוס' כן ולא כתב משום דחשש זה רק מדרבנן כמ"ש נמק"י ורשב"א וי"ל בוודאי רחוק מן הדעת לחוש ע"י שנתפח נשתנה פניו, עד שדומה ממש לפניו של זה שאנו מכירים או עדים מעידים שמכירים בט"ע שהוא זה שאנו יודעים בו, זה וודאי רחוק מאוד במציאות והיא הרגיש על ט"ע ול"ח אפי' למיעוטא דמיעוטא דאיקרה בט"ע שדומה לזה, ואיך נחוש שנתפח עד שדומה לו ממש, וכ"ש שיהי' זה חשש דאוריי', וצריכנא לומר כיון דרוב משתנים אחר ג"י כמ"ש הרשב' וכן איתא בירושלמי וזה שמעידין בו אם הוא זה שהכרנו אותו בחיים ועוד הוא בדמותו כצלמו כמו שהי' בחיים, ע"כ שלא נשתנה והוא נגד הרוב דבר זה מביאנו לחשש שאחר הוא ונשתנה פניו בדומה לו, שאנו יודעים בו כנ"ל

וכ"ז בוודאי אחר ג"י באנו לידי חשש רחוק זה משום דרוב נתפחים ומשתנים, אבל בספק ג"י איך יעלה על הדעת שמא אחר ג"י נשתנה פניו לזה שיודעים בו, הא הדבר רחוק במציאות ומהיכי תיתי נחוש למציאות רחוק אם לא משום דרוב משתנים אחר ג' ימים, לכן כ' תוס' בפשיטות דבספק לנו צריך לומר דתוך ג' הוא דלא משתנים משום דאי אחר ג' וע"כ מישתני וזה רחוק בדמיון שישתנה כמו זה שאנו מכירים בו ממש וזה נ"ל ג"כ כוונת ריטב"א דכ' דמיעוט משתנים היינו שיהא בדומה ממש שצורתו כצורתו של זה שנשתנה לצורתו הגם דל"ש שיהא כן מ"מ מדרבנן חיישינן כנ"ל

ומהתימא וצ"ע על הרשב"א דנחית לבית הספק בספק ג' דנראה מדבריו דכ' תחלה שמא בספק ל"ח דחשש' דרבנן הוא, או גם בספק חיישינן, והיינו דאפשר דחשש זה דאוריי' דאישתני לצורתו חשש דאוריי' הוא, ולפמ"ש נהי די"ל חשש דאוריי' הוא, משום דרוב משתנים, אבל בספק ג' מהיכי תיתי לחוש שהוא אחר ג' ונשתנה לצורתו של זה, דרחוק במציאות

ולכן נראה דוודאי לא עלה על דעת רשב"א בספק ג' דניחוש מדאו' אלא מתחלה כ' כיון דחשש דרבנן הוא גם בוודאי אחר ג' רק חששא דרבנן דרחוק שישתנה לצורתו של זה ממש, לכן רק מדרבנן חיישינן משום דרוב משתני' אבל בספק וודאי לא חיישינן דאחר ג' אפשר דמדאוריי' חיישינן כיון דרוב משתני' ובספק ג' חיישינן מחומרא דרבנן מיהת, דבתחלת עדות חששו והחמירו טובא בחומר דא"א כבש"ס בכורות וכן משמע לי' לרשב"א מלשון מתני' כנ"ל

ונמצא לפ"ז דגם לספיקתו של הרשב"א בספק אחר ג' גם אם חוששין לאשתני היא רק חומרא דרבנן וראוי להקל בספיקא לדינא גם לרשב"א בעצמו כ"ש וקו"ח דרוב ראשונים פשיטא להו דבספק ג' ל"ח לאישתני דראוי לפסוק להלכה כוותי' כנלפע"ד נכון לדינא

ובב"ש ס"ק פ"ד כ' דבצורתו שלם מצרפים דעת ר"ת בספק תוך ג' ימים ואפשר גם התוס' מודים בכה"ג ובקונטרס מהרח"ש כ' מילתא בטעמא דאיכא ס"ס שמא הלכה כר"ת, ושמא הלכה כפוסקי' דבספק תוך ג' ימים ל"ח וס"ס מתהפכת הוא

ומן כל דין בנדון שלנו דאיכא תרתי דגופו וצורתו שלם וגם ספק תוך ג' ויש לסמוך בוודאי על הכרת ט"ע, והיינו בלא נתפח, היינו שאין ניכר שנתפח קצת ועיין קונטרס מהרח"ש מזה

עוד לנו יתד גדול בנדון שלפנינו, ועכ"פ סניף גדול, במה שמצאו אצלו מכתבים ואורלויבספאס שלו הגם שאין בגדיו נכרים כנראה בג"ע מ"מ הרי כתבים אצלו בוודאי של זה הבעל הם, ולחוש לשאלה חשש רחוק הוא, דמה לו לאחר במכתביו ורחוק שהשאילה לו לצור ע"פ צלוחיתו וכדומה, וכ"ש וקו"ח פאס שלו שצריך לו מאוד בכל עת וסכנה הוא לו כשלא נמצא אתו, ומשום שמא השאיל בגדיו ושכח פאס בתוכו ג"כ רחוק הוא, דכיון דצריך לו מאוד בוודאי ממשמש בבגדיו כשמשאיל בגדו לאחר ושכחה בזה ל"ש כלל יותר מדברים אחרים יותר משאלת ושכחה דכיס וארניקי דלא מישלי אינשי, ואולי גם הב"י בתשוב' דמחמיר לצד דסי' לאו דאוריי' דחיישינן אפי' בכלים כאלו דלא מושלי, אבל בכה"ג אולי מודה, ובכלל זה דרחוק לחוש לאבידה דכ' הח"מ דאי חיישינן לשאלה ה"ה לאבידה דמזהיר זהיר בפאס כזה, שלא יאבד ממנו וממשמש בו תמיד דבר שא"א לו בלעדו, ועוד נ"ל דהוי בנידן שלפנינו כנפילה דחד, דהעלה הח"צ דבסימן אמצעי דגוף ל"ח לשאלה דהוי כנפילה דחד שישאל מכוון לזה שיש לו סי' אמצעי כמותו, וכבר קדמוהו בתשובת בן לב, ושם משמע דאפי' בסי' גרוע ל"ח לשאלה, וכן בתשובות ב"ח כתיב לאמור דל"ח לפקדון דחד כה"ג, ומה דהקשה עליו בית מאיר מש"ס דיבמות ושבתי ע"ז במק"א, ובנדון שלפנינו לחוש שמא השאיל בגדו לאחר ושכח הפאס בו, או שאבדו ואחר מצאו, וזו שנהרג ונשתנה פניו אחר ג"י הזדמן שנשתנה לצורת פניו במקרה זה הוי כנפילה דחד ואפי' בית מאיר דחולק על הח"צ משום דנפילה בלא"ה לא שייך ומי הגיד לח"צ דשאלה בעצמותה לא שכיח כמו נפילה, וכ' אפי' בכלים דלא מושלי אינשי בוודאי הדין עם הח"צ דל"ש בלא"ה ודמי לנפילה דל"ש, והרי בנדון שלפנינו בלא"ה ל"ש אבידה או שכחה גם הב"י מודה בצירף נפילה דחד ל"ח כלל, ולחשש אבידה נ"ל עוד דהוי כנפילה דחד, דוודאי אם אחר מצא מה לו ולמכתביו ליקחם באמתחתו בוודאי היו משליכים שאינם שווין לו כלל, אלא אולי אחד ממיודעיו ומכיריו הוא, ורצה להחזירם לו כשיפגעהו שוב הוי נפילה דחד כמו ביב"ש שמצאה דווקא או שהוא ממכיריו וממיודעיו וכולי האי ל"ח כנ"ל

ועוד בחשש שאלה עצמו דפסק הש"ע דחיישינן, לא נזכר רק בסי' מובהק אבל בט"ע יש לומר דלא חיישינן, והחילוק בס"מ הגם שמובהק ביותר מ"מ חזי לצרופי דלמא אתרמי סי' כסי' בצירוף חשש שאלה, אבל בט"ע דיצא מכלל ספק שמא איקרה ט"ע של זה כזה דעדיף הרבה מסי' מובהק ביותר ולחוש לשאלה לחוד מנ"ל, וכבר התעורר בזה בנב"י קמא ותנינא וכבר קדמוהו בפ' ב"מ בסוגי', וביותר ביאר בהשמטת ספר נזיקין ומה שדחה בנב"י זה מכך קושי' ש"ס חמור בסי' איכף היכי מהדרינן ולא מוקי בעודו איכף, קושי' זו יישבתי בכמה אופנים, והפשוט נ"ל דלקמן דש"ס אזיל אי סי' דאורייתא ואיירי קרא בסימן אמצעי, ואי סי' לאו דאוריי' מחזירים עכ"פ בסי' מובהק, וכתיב וכן תעשה לשורו ולחמורו בסי' אוכף, והיינו באלו סי' דמהדרי כל אבידה בסי' גופו, ומקשה שפיר ניחוש לשאלה וזה פשוט, אלא בסי' קל"ב מפורש כ' המחבר אפי' בט"ע חיישינן לשאלה והיה זה בהעלמת עין מהגאון מהרמ"ב ונב"י זצ"ל במח"כ, ובחידושי הבאתי ראיות מוצקות דל"ח לשאלה בט"ע וישבתי סתירת הש"ע דבסי' י"ז דווקא משמע בסי' מובהק חיישינן מדלא אשמעינן יותר, אפי' בטביעת עין חיישינן, ובסי' קל"ב פסק אפילו בטביעת עין חיישינן לשאלה

ועכ"פ בנדון שלפנינו דבלא"ה חשש שאלה שכחה ואבידה ל"ש ואין לנו לחוש רק למה שכ' הב"י בתשובה דאפי' בכלים דלא מושלי אינשי חיישינן, וכ' הח"מ ס"ק מ"ב מדסתם המחבר משמע בכל כלים, חיישינן אפי' דלא מושלי, ויש לומר דווקא בס"מ מחמיר אבל בט"ע וכלים דלא מושלי כולי האי לא חיישינן ולא מוכח מסתימת לשון המחבר

והא"ש ג"כ דלקמן הדיוק בסי' י"ד משמע דווקא בסימנים חיישינן לשאלה ולא בט"ע, ובסי' קל"ב פסק אפילו בט"ע חיישינן לשאלה דבסי' קל"ז הא קאי בכלים דמושלי דווקא, ולכן אפי' בט"ע חיישינן אבל בסי' י"ז דמיירי אפי' דלא מושלי לכן נקט דווקא בסימנים חיישינן והא דלקמן מקיל דל"ח בלא מושלי אינשי צ"ל כמ"ש הב"ש וישבתיו גם אני במק"א בטוב טעם ודעת ואכ"מ להאריך כ"כ

וראיתי להגאון י"ל מקאמארן ני' שמצדד אצדודי להקל בנ"ד אפי' שהעלה בתשובות פ"מ ח"ג סי' ב' דבמשאל"ס שאינו רק חשש דרבנן, אפי' אי סי' דרבנן סמכינן ע"ס בדרבנן, וכוונתו לדמות מילתא למילתא כמו דלא חיישינן בדרבנן אי סימנים דרבנן כן ל"ח לשאלה וביותר היה לנו להביא מן מה דכתיב בנב"י קמא סי' מ"ג, ד"ה ואומר אחר שהוכיח בדרבנן סמכינן על סי' ה"ה דל"ח לשאלה דהוא בערך חשש איתרמי סי' כסי' וחזיתי להגאון דפעזינג ני' שדחה דבריו דממ"נ אי ניחוש לשיטתו של רשב"א דחיישינן ספק תוך ג' ימים משום חשש זה דנשתנה חשש דאוריי' הוא, א"כ הרי אנו דנין כאן בספק דאורייתא יש לחוש לשאלה, יפה השיג, אבל ע"פ שבארנו אות ג', דגם לרשב"א ספק תוך ג' ימים רק חשש דרבנן יש מקום לדברים אלו כמובן

אלא בגוף החידוש שחידש הנב"י דכמו דסמכינן על סי' דרבנן בדרבנן ה"ה דל"ח לשאלה יש לי דין ודברים דגוף הראי' שמביא דסמכינן על סימנים מדרבנן מקושי' שהקשה הרמ"ש בתשובה על הרמב"ם מש"ס חולין דהוכיח דס"ד, ולרמב"ם י"ל דווקא בכלאים דרבנן ומכח זה הוכיח הנב"י דס"ל לרא"ש בדרבנן סמכינן עיין בית מאיר סעיף כ"ח שדחה ראי' זו ואני לא אבין דפשוט דאין ראי' כלל דאפי' נימא לאמת אפי' מדרבנן לא סמכינן על סימנים ודווקא בממון תקנו משום תנ"ע והפקר ב"ד אבל באיסור דרבנן החמירו מ"מ בוודאי לא יחלוק אדם שיש לו מקום לסמוך על סי' באיסור דרבנן יותר מלסמוך בדאוריי', ושפיר הקשה לרא"ש מנ"ל לש"ס להוכיח כ"כ דסימנים דאוריי' ואפשר בדאוריי' סמכינן דלמא סי' דרבנן ובדרבנן לא החמירו וע"כ דלא כרמב"ם אבל באמת אי סימנים דרבנן אולי גם באיסור דידהו לא הקילו כנ"ל פשוט וברור: