כתב סופר אבן העזר עט

סי' כסי' אבל לשאלה לחוד ל"ח, והא דס"ל לרא"ש וטוש"ע דחיישינן לשאלה ביש בכלי סי' מובהק היינו שמא סי' דרבנן ואז מסברא סי' מובהק נעשה אמצעי כמ"ש הב"ש דכמו דחיישינן לאתרמי סי' כסי' באמצעי כן חיישינן דאתרמי בשאלה ומתני' ל"ק כמ"ש הב"ש דיש לומר מתני' איירי בכלים דלא מושלי, ולא מצד שאלה אתי' מתנית' רק משום דסי' דרבנן וראי' שהביא מהר"ל לשיטתו הוא ראי' מנגדתו ועיין

וע"פ דברינו אלו יש להמתיק ולהסביר הא דל"ח לשאלה באבידה וכ' תוס' והרא"ש דתקנת חכמים הוא וש"ך ח"מ תמה דלא מצינו תקנה זו בגמרא רק לענין סימן, ולדידי צריך עוד לפי מה דאמר רבא ומטעים טעם לתקנתא דרבנן דניחא לי' לבעל אבידה דכ"ע לא ידעי סימן דידיה י"ל כל זה שייך לחשש אתרמי סי' כסי' או רמאי אבל לחשש שאלה לא יועיל זה דלפי שאנו אומרים אולי השאיל כליו לאחר וזה הניח בו פירותיו וכדומה א"כ המשאיל יודע בוודאי סי' כליו ולא ניחא לבעל הפי' שיתן סי' בכלי דמשאיל יודע היטב הסי' יותר משני עכ"פ כמותו וצלע"ג

לכן נ"ל דאין חוששין לשאלה דאין אנו חוששין לשאלה לחוד רק בצירוף אתרמי סי' כסי' אנו אומרים שמא אתרמי סי' כסי' ואת"ל לא אתרמי שמא השאיל ולכן בממון כיון שאמרו חכמז"ל שאין לחוש לסי' כסי' ניחא לי' לכ"ע לתקנתא זו להחזיר בסימנים שוב יצאנו מחשש אתרמי לגמרי מה נאמר שמא השאיל כליו ולא שייך תקנתא ואומדנא זו כמ"ש, הא לשאלה לחוד ל"ח רק בצירוף אתרמי סי' כסי' וכיון שמין הצד שמא אתרמי סי' כסי' ג"כ א"כ הוא מ"מ שפיר מהדרינן ונותן סי' בכלי ולבעל אבידה ניחא, רק שמא לאחר אתרמי סי' כסי' רק השאיל כליו לאחר הא לזה לבד ל"ח, וא"כ הך דל"ח לשאלה באבידה לאו תקנתא אחריתא הוא, אלא דהיא היא התקנה שתקנו דמחזירים אבידה בסי' ולא חיישינן לאתרמי סי' כסי' ומיושב קושיתו ודקדוקו של הש"ך ח"מ הנ"ל

אלא דאי סימנים דאורייתא ולא תקנו חכמים כלל לענין סימן באבידה קשה לומר דתקנו שלא ניחוש לשאלה בממון דלא שייך סברתו כמובן, ונ"ל לכן חזר ש"ס ותי' אב"ע כליו בחו"ס אבל אי סימנים דרבנן א"ש דחיישינן לשאלה, ובממון ל"ח, ובחידושי הארכתי לישב בזה דברי הרא"ש ספ"ק דב"מ התמוהא לי מאד ועפ"ז א"ש על נכון ולא אאריך בכאן יותר ועיין

וצריך אני להוסיף דכ"ז נכון בפירות משא"כ במצא שטרות דלא שייך כ"ז כמו שאמר רבא דמי ניחא לי' ללוה אלא אם נאמר סי' דרבנן צ"ל כמש"כ הרא"ש לצ"מ בט"ע א"כ בלא"ה לא קשה משטרות דניחוש לשאלה ועיין תומים סי' ס"ה, ול"ק רק מפירות בכלים ולזה א"ש מש"כ ועיין

והיתה לבאר דלא תקשי דליתא א"כ מאי דמקשה ש"ס מחמור בסי' אוכף היכי מהדרינן ולא תי' אימא בעידי אוכף או בס"מ דל"ח לשאלה כמש"כ, הנה בקושי' זו הרגיש הפ"י בקיצור ונדחק, וראיתי מקיצור דבריו שהרגיש מסברא שכתבנו, ולדידי ל"ק כלל דכיון דש"ס אזיל אי סי' דאורייתא ומחזירים שמלה וכל אבידת אחיך בסי' אמצעי וכ' וכן תעשה לחמורו שמחזירים ג"כ כמו שמלה וכל דבר היינו באותו סימנים שמחזירים אלו מחזיר חמור בסי' אוכף וא"א לפרש הקרא בעדים או ס"מ והא דדחי תחילה אימא בעידי אוכף היינו אי סימנים דרבנן כנ"ל פשוט

ובזה נתיישב לנו דקדוקו של הנב"י קמא סי' דלשיטת ב"ש דסימני' דרבנן מסברא חוששין לשאלה כדמקשה מחמור בסי' אוכף ניחוש לשאלה סגי הקושי' וע"כ דל"ח לשאלה ומתני' דיבמות משום דסימני' דרבנן, ולשיטת הב"ש אי סימני' בוודאי יש לחוש לשאלה, הנה הגם דאין דקדוק זה כדאי להכריע בין הב"ש ומהר"ל, מ"מ אומר דלפי דברינו א"ש על נכון בשנאמר גם אי סימנים דרבנן ולשיט' ב"ש מסברא חיישינן לשאלה כמו שחיישינן לאתרמי סי' כסי' אבל בט"ע גמור דאין שום חשש מצד הט"ע דאתרמי דקטלא עליו גברא משום חשש שאלה לחוד ל"ח כנ"ל וא"כ ל"ק קושי' נב"י הנ"ל דוודאי אי סימנים דרבנן ל"ק מחמור בסימני אוכף די"ל בעידי אוכף דגם שמלה וכל אבידת אחיך אין מחזירים רק בעידים וכן בחמור ול"ח לשאלה בעידים בט"ע, אבל אי סימנים דאוריי' קשי' שפיר כמו שכתבתי, וצריך אני לפרש דברי ביותר דלכאורה קשה איך נוקמי חמור בעידים, הא אינה דומה לשמלה דמחזירים בסי' משא"כ חמור, אבל א"ש עפמ"ש הפ"י תחילת ב"מ עיין בו, וא"כ א"ש אי סימנים דרבנן גם ס"מ לא מהני דחיישינן לרמאי ושמלה דווקא בעידים מהדרינן וכן חמור בעידי אוכף, אבל אי סימני' דאוריי' קשה שפיר כנ"ל, ובלימוד הישובה הארכתי בזה עוד ביושב כל סגנון הסוגי' ע"ד פלפול חריף

ומצאתי ראיתי אחרי עמדי על העיון בסברא זו בנב"י קמא סי' נ"א שכבר עמד על סברא זו שכתבתי לחלק גם אי סימנים דרבנן וחוששין לשאלה בין ס"מ לט"ע והגאון מהמ"ב ז"ל והנב"י הקשו עליו א"כ י"ל גם כן כהנ"ל, אי סימנים דאורייתא והקשה מקושית ש"ס, חמור בסימני אוכף כנ"ל, ולפע"ד דבר זה פשוט כמ"ש

והנה כשאני לעצמי לא היה נ"ל סברא זו לחלק בין סי' אמצעי לבין ס"מ וט"ע דאי סימנים דאוריית' ל"ח לשאלה רק באמצעי ולא בסי' מובהק וכ"ש בט"ע וכמו שהארכתי, אבל אי סי' דרבנן לשי' הב"ש לחלק בין ס"מ לט"ע לא היה נ"ל ברור רק על צד פלפול הלכתי עמה בסוגי' בארוכות עד שמצאתי שקדמנו הגאון מהרמ"ב זצ"ל והנב"י פלפל עמו, ובמח"כ גאוני הנ"ל היה בהעלמת עין מהם דמהר"ל וב"ש ל"ח לחלק כהנ"ל דהא קושי' מהר"ל הוכחתי מדלא קתני במתני' רבותא אפי' בט"ע בכלי' ל"מ הגם דכן קשה למה לא קתני ס"מ במתני', וצריך לתי' הב"ש אבל הגאון מהר"ל וב"ש נקטו בקושי' ותי' ט"ע ש"מ דפשיטא להו גם בטביעת עין חוששין לשאלה, ומ"מ אם דפשיטא להו כן, מכל מקום נוכל לעצמינו לחלק בין סימן מובהק לט"ע מסברא

אבל בוא ואראך כי בסי' קל"ב מפורש ומבואר בטוש"ע דבין בט"ע בכלי ובין בס"מ צריך שיאמר השליח שלא השאיל הרי מפורש דגם בט"ע חוששין לשאלה וכלא כהנ"ל, ועוד לי ראי' גדולה מתשו' מהרמ"ב סימן ל"ו כתיב שם במכיר בגדיו בזה שראה שנטבע ל"ח לשאלה מאחר שראוהו מיד אחר שנטבע לזמן קצר ל"ח לשאלה ומובא בהג"ה רמ"א סי' י"ז סעיף ל"ב ומשמע שהי' שם הכרה ע"י ט"ע דנ"ל מורה לשון הכרה ומכל מקום היה חייש לשאלה אם לא ראוהו מיד אלמא גם בט"ע חוששין לשאלה

ואולי יש לדייק מדנקיט המחבר סי' י"ז דאמרינן בכלים ל"מ ולא כ' אפי' ט"ע כמש"כ בסי' קל"ב משום דס"ל בט"ע ל"ח לשאלה רק בסי' כסברא הנ"ל, רק בגט דאפשר באחר החמיר גם בט"ע כן י"ל ומיושב בזה הג"ה רמ"א סי' י"ז סעיף ל"ב שכ' ביש ס"מ בכלי והקשה לנב"י למה כ' סי' ושינה מלשון מהרמ"פ סי' ל"ו שממנו מוציא דין דמשמע בהכרה ע"י ט"ע ולפמ"ש א"ש דס"ל לרמ"א באמת כהכרעת מחבר הנ"ל דכ' בסי' י"ז רק בס"מ חיישינן לשאלה ודייק מיני' אבל בט"ע ל"ח לשאלה ולכן בסי' ל"ב כ' בסי' מובהק דבט"ע בלא"ה לא ח' לשאלה כנ"ל ועיין

וכל זה אנו צריכים רק כשנאמר גם אי סימנים דרבנן ומסברא חיישינן לשאלה בס"מ מ"מ בט"ע ל"ח אבל אי סימנים דאוריי' וחיישינן לשאלה וכתבתי לחלק בין סי' אמצעי לבין ס"מ וט"ע נגד זה אין ראי' מכל הנ"ל דטוש"ע סי' קל"ב וכן מהרמ"פ סי' ל"ו אזלי לצד דסי' דרבנן ס"ל גם בט"ע חיישינן לשאלה כמו בסימן מובהק דחשש שאלה כמו חשש אתרמי סי' כסי' אי סי' דרבנן אבל אי סימנים דאוריית' סבירי לי' ג"כ דחשש שאלה לא עדיף מאתרמי סי' כסי' ול"ח לשאלה רק בצירוף אתרמי סי' כסי' באמצעי כנ"ל דכ"ע מודים

ומעתה נראה במאי דקמן לדין עפ"י דברים אלו בנדון שלפנינו, הנה כבר הקדמנו לעיל דשומא אי סימנים דרבנן הוה סימן אמצעי ואי סי' דאוריית' סי' גרוע, ולשיט' הרד"ק ודעימי' ע"י צ"מ נעשה מובהק, אלא אי סי' דאוריית' להך לישנא דמצוי בב"ג קמיפלגי לא נעשה מובהק ע"י צמצום מקום כמו הטו"ב ואי סימני' דרבנן נעשה מובהק ע"י צמצום, א"כ יש לנו לדין בנדון דידן מכח ממ"נ אי סי' דאוריית' ושומא גם בצמצום מקום עומד בגריעותא, הרי לנו ט"ע בכלים ונתחזק לנו הט"ע ע"י סי' בכלים שאעפ"כ אמצעי הם וליכא אלא חשש שאלה הא בארנו אי סי' דאוריי' בט"ע בכלי ל"ח לשאלה ואי סימן דרבנן ולפי דנראה מש"ע סי' קל"ב גם בט"ע חוששין לשאלה כמו שכתב מכל מקום אי סימנים דרבנן שומא על ידי צמצום מקום נעשה סימן מובהק ואמת לנו היתר ממה נפשך עיי"ש

אלא שכבר כתבתי לעיל שלא מלאני לבי לסמוך על הרד"ך כיון שהרבה חולקים עליו בכל סי' ע"י צמצום מקום, וגם הוא רק דרך אפשר, מ"מ יש לנו דרך יותר מרווח לדין, בממ"נ כדרך הזה עפ"י תשובות מ"ב דחזינן דשני אמצעים מצטרפין וחזקנו דבריו וסעדניהו בדברינו לעיל וא"כ גם אי נימא סי' דרבנן וחוששין לשאלה גם בט"ע היינו דחשש שאלה כמו אתרמי סי' כסי', וסימן מובהק וט"ע כסי' אמצעי וחשוב ע"י חשש אתרמי בשאלה כסי' אמצעי ולא גרוע ממנו ואי סי' דרבנן שומא ג"כ סימן אמצעי לכ"ע שוב יצטרפו אהדדי סי' שומא וסי' דכליו דג"כ אמצעי הוי לכך אנו אומרים דניחוש שאתרמי סי' שומא כסי' וגם אתרמי שהשאיל בגדיו כלם הא ל"ח כמו דל"ח לאתרמי באחר שהי' לו סי' כזה וגם אתרמי עוד סי' כזה כ"ה לא חיישינן וכן בכה"ג

שבתי וראיתי דדברי ב"ש עומדים נגדי, דחולק על הוראת מהר"ל ביש סי' בגופו וס"מ בכלים משום דגם אי סימנים דרבנן חוששין לשאלה ונעשה אמצעי, ולפמש"כ עדיין קמה הוראת מהר"ל דיצורף אמצעי שבכלי ואמצעים שבגוף, וע"כ דס"ל לב"ש דבכה"ג אין מצטרפי', ולאחר העיון הא ליתא דב"ש אזיל למהר"ל לשיטתו דע"כ ל"ל כתשוב' מ"ב הנ"ל מדכ' דיש סי' מובהק בכלים לא היה