כתב סופר אבן העזר סח

היינו כולם שאלו בסגנון א' על סי' תחלה ודאי בכיון הי' וש"מ דט"ע עדיף מסי' ומיושב קושי' הריטב"א ונדחה ראי' שלו, אבל מ"מ גם ראי' להיפוך דסי' מועיל בדרבנן אין כאן ועיין

מעתה אחר שהראתי לדעת כי ראיו' שהביאו דבדרבנן אזלינן להקל על סי' אינם מכרעת בפרט בחומר א"א ואדרבא הבאתי ראי' מנמק"י וב"י סי' י"ז דס"ל דבמשאל"ס שאל"ס צריך ג"כ ס"מ דוקא אין לנו להקל לדעתנו, ועדיין י"ל בודאי אם סי' דרבנן לא סמכי' על סי' אפי' בדרבנן אבל כיון דמספקא לן אי סימני' דרבנן אזלי' בספיק' להקל ככל ספק דרבנן, וי"ל הנמק"י שכ' בא' ששלשלוהו בים דבסי' מובהק איירי היינו לאותו צד דסי' דרבנן מתני' בהכי איירי דמתני' בודאי לא מסופק אי סי' דאוריית', אבל מודה כיון דלדידן מספקא לן אזלי' מספיקא להקל וכ"כ הגאון א"ע די"ל כן אלא שמב"י סי' י"ז לא נראה כן כמובן

והנה בחשש שאלה לא מצאתי לנוב"י חבר ומעצמו הרגיש דיש לחלק וי"ל דלשאלה חיישי' טפי אלא דלפי הנחתו גם אי סי' דרבנן סמכי' בדרבנן דגם חשש שאלה ספק הוא אי חיישי' ולשיט' ב"ש אי סי' דרבנן חיישי' ג"כ לשאלה מ"מ י"ל כמו דסמכי' אסי' בדרבנן כן ל"ח לשאלה אלו דבריו ז"ל בסי' מ"ג והנה נ"ל דפשיטא לי' דחשש שאלה לא גרע מסי' אמצעי, זה אינו פשוט כ"כ וצ"ע, ובמ"א הארכתי וגם כ"ז לשיטתו, אבל לפמ"ש דבדרבנן ג"כ ל"ס אסי' אלא כיון דמספקא לן, י"ל ספק להקל וכי כן לשיט' ב"ש דאם סי' דרבנן בודאי חיישי' לשאלה, גם אי סי' דאוריי' ספק שמא חיישי' לשאלה דתלי' בתרי לשנא דש"ס א"כ לענין חשש שאלה איכא ס"ס להחמיר שמא סי' דרבנן בודאי חיישי' לשאלה ואי סי' דאורייתא שמא ג"כ חיישי' לשאלה ואפי' איכא ט"ע בכל מ"מ ל"מ משום חשש שאלה בס"ס אפי' בדרבנן מחמרי' ומכ"ש דסי' אמצעי' ל"מ משום ס"ס דשאלה שמא סי' דרבנן ולא מועיל כלל סי' ואפי' אי דאוריית' מ"מ שמא חיישי' לשאלה ועיין

ומ"ש הנוב"י דכמו בממון ל"ח לשאלה כמ"ש תוס' כן בדרבנן דלא עדיף מממון לא אבין, דבממון הי' להם טעם לתקן אם כי נעלם מאתנו כמ"ש הרא"ש בב"מ הם ידעו למה תקנו לסמוך על סי' וכל שלא לחוש לשאלה, וגם לפמ"ש בשם פ"י דחששו לסמוך בדאוריי' בסי' כן י"ל בחשש שאלה, ובגוף השיטות אי חיישי' לדידן לשאלה ושיט' הב"ש ומהר"ל מפראג הארכתי בתשו' א', ולא מצאתי כאן מקום וצורך להאריך כי יש לנו צדדי' בלא"ה להיתר כאשר נבאר אי"ה

ונבוא לעדות הע"א שהכירו בט"ע היטיב אחר שנמצא, והנה פשוט דאין כאן סתיר' והכחש' ממה שאמרו תרי שמרוב נפוחתו לא יוכלו להכירו, דאולי הי' ראה אותו קודם שנתפח ונשתנה פניו ודבר זה מצוי' להשתנות וכל שמשתהה יותר תגדל השנוי' והנפיחה, וכן כ' פר"מ ני', וזה פשוט לדעתי ואין כאן ספק, אלא דיש ספק דלמא אשתהו שעה אחת

הנה רוב הראשוני' נוטי להקל בספק ג' ימים מלבד הרשב"א בחי' ובתשוב' וריב"ש בסי' שע"ט חושש להחמיר והנה הרשב"א הניח הדבר בצ"ע והריב"ש מחמיר בודאי ולהמעיין בריב"ש בחודישיו ביבמות קכ"א כ' מקום הספק אם חשש זה דאתפח ונשתנה דאוריי' הוא או דרבנן כיון שמכירין אותו ואין אנו יודעי' אם נתפח או לא אלא נשתנה צורתו או לא אלא שחששו חכמים דלמא נתפח ונשתנה צורתו לפי שרוב נשתכי' אחר ג' ודוקא בנודע שעברו ג"י אבל הא מסתמא כולי האי ל"ח וכ' שתלי' בגירס' דמתני' דאין מעידי' עמ"ש וצריך להבין לפמ"ש הרשב"א שחששו חכמי' לפי שע"פ הרוב משתני' אחר ג"י, א"כ חשש זה בודאי דאורייתא כיון דרוב משתנים ומה מקום לספיקתו אם חשש זה מדאורייתא או דרבנן הוא וצ"ל דודאי רחוק מאוד שישתנה אחד לאח"מ כמו צורה שלזה שאנו דנין עליו ולא היה מקום לחוש לזה כלל ואפשר אפילו בראינו שנתפח אלא כיון שע"פ הרוב משתנה אחר ג"י אם זה ניכר היטיב בצורתו כמו שהיה בחיים ע"כ דלא נשתנה וזה לא שכיח מ"מ אוקמי זה נגד זה ויש מקום לחוש, ומסופק הרשב"א אי חשש זה דאוריית' כיון דרוב משתני' או כיון דרחוק הוא מאוד שישתנה לצורת זה שאנו מכירים ממש וזה לא שכיח יותר מלומר דלא אשתני' ולכן חשש זה דרבנן וסגי בודאי שהה, כנ"ל כוונת הרשב"א אבל צל"ע מהיכי תיתי לחוש בספק גם אם נימא בודאי אשתהי ג"י משום דרוב משתני' אנו חוששי' מדאוריית', דאחר הוא ונשתנה לצורה זו שאנו דנין, וכ"ז מפני שעומד נגדינו רוב משתני' אבל בספק אשתהו בודאי לנו לומר דבתוך ג"י הוא ולכן לא אשתנ' ואינו נגד הרוב משתנ', ומה יביא לנו לספק ולומר שאחר אשתני כמוהו ומכ"ש שא"א מכירי' בו שנפוח וצל"ע

והנה המחבר סי' כ"ז הביא ב' דיעות בספק ג"י ובספק אשתהו בעלה מן המים כ' הרמ"א סעיף כ"ו להחמיר והוא מהר"ן בתשובה שכ' כ"ע מודה בזה כיון דליכא אלא שעה קרוב יותר שלא עלה עכשיו, וסברא זו אינה מוכרעת כ"כ כמובן, ולדעתי י"ל עפמ"ש הט"ז ביו"ד נוקמי אחזקת חי והעלה כיון שעכשיו מת לפנינו אתרע חזק' חיות', וי"ל דמ"מ משום חזקת שהי' לו יש מקום להקל בספק יותר מבמים, דבספק ביבשה דאנו דניון מתי נהרג י"ל אוקמי בחזקת חי משא"כ בספק מת עלה מן המים דפסקי' גם אם לא הי' אלא שעה אחת מועטת מ"מ מיד כשעלה משתנה ולא שייך בספק זה חזקת חי כנ"ל

והנה מביא הב"ש ס"ק פ"ד בשם כמה תשובות דבגופו שלם סומכי' על שיטת ר"ת דס"ל בגופו שלם אפי' אחר ג"י יכול להכירו בטוב, ויש כאן ס"ס המתהפכת וכן אם הוא שלם ויש ספק אם נשתהו אחר שהעלוהו מן המים יש להתיר משום דהוי ס"ס שמא לא שהה ושמא הלכה כר"ת וכן הסכים בק"ע למהרח"ש ולסמוך כה"ג אס"ס הנ"ל, וכ' עוד המהרח"ש דבמשאל"ס דיצא מאיסור דאוריי' הי' מקום להתיר אפי' בודאי אשתהו כיון דליכא אלא ספק תפח ומ"מ לא משמע כן מש"ס וסתימת ראשונים, אבל בספק אשתהו לאחר שיצא מן המים בודאי יש להקל, כיון דספיקא דרבנן, וגם באשתהו ספק כולי האי לא מחמרי', ואפי' להר"ן בתשו' דס"ל בספק אשתהו במי' קרוב יותר שמכבר עלה מ"מ כיון באשתהו עצמו ספק הוא דעתי להקל במשאל"ס אלו דבריו ז"ל וכ' כי גם בריב"ש סי' שע"ט נראה כן מדבריו

ולפמ"ש לעיל דגם אם בודאי אשתהו חשש דאוריי' משום דרוב משתני' בספק אשתהו הי' לנו לומר דודאי לא אשתהו וגם דמה דנקטי' להחמיר היינו בדאוריי' אבל במשאל"ס בודאי מסתבר להקל דקרוב יותר לומר דלא אשתהו ואפי' ספק השקול לא הוי ועיין

ומעכשיו בנדון שלפנינו יש לנו לסמוך על העד שמכירו בט"ע מתרי טעמי א' כיון שנמצא הגוף שלם ולר"ת אפי' בודאי אשתהו יוכל להכיר היטיב ובספק אשתהו איכא ס"ס כמ"ש הב"ש ומהרח"ש נוסף ע"ז נוכל לצרף דעת הגאוני' בנמצא א' מת כבר יצא מחשש דאוריי' אפי' בלא שיעור י"נ, וצירוף אחר צירוף חזי לצטרופי מ"ש בענין להריט בעומד עליו שעה או פחות מעט יצא מאיסור דאוריית', והלא הבאיתי מ"ש מהרח"ש במשאל"ס בספק אשתהו מקלינן א"כ עלובתא דא מותרת לכאורה

אלא דמה יועיל לנו כ"ז מאחר שידע העד הטביע' בבירור ודעת רוב ככל המורי' הגדולי' דידיעת הטביעה כראיה ומהר"א ששון יחידאי הוא בזה בתשוב' סי' א', וגם בסי' ח' כ' בפשיט' דידיע' כראי', ובתשוב' פני משה סי' הרגיש בסתיר' זו והעלה ג"כ להלכה דאין חילוק ובאמת השכל נוטה לזה כמ"ש וכי כן אין לנו להשען על ט"ע של העד לבד

ולכן צריכין אנו לבוא לעדות שני עידי' שהכירו ד' כנפות ועוד שני מלבושי' בט"ע ממה שהעיר הנוב"י סי' מ"ג דגם בט"ע בבגדי' י"ל בדדמי בראה הטביע' ונסתייע מן הרמ"א דשינוי לשון מהרמ"ה כבר הארכתי בתשו' א' כל הצורך וישבתי טעמו של הרמ"א, ואין אנו צריכי' לכך כמ"ש פר"מ ני' כיון שיש כאן ב' עידים ול"ח לבדדמו ורי"ף יחידא' הוא ולית דחש לי', אלא דט"ע של בגדים לא יועיל לנו דחיישינן לשאלה, אבל עלה ברוחו לומר דמוכח ע"כ דט"ע ברא' דחיישי' שאומר בדדמי מ"מ עדיף מס"א או עכ"פ כמו סימן אמצעי מדמצרפי' ט"ע וסי' גרוע והיינו דסי' מחזק הט"ע של אצלינו שדייק היטיב, ובודאי לא יאמר בדדמי כשאין פניו של זה דומה לו אלא שאנו חוששי' שלא דייק היטיב ואולי כשדייק היטיב מצא שינוי בין זה לזה, אבל הסי' מגלה לנו שטוב ראה, וי"ל שבכה"ג ל"ח לשאלה, דידוע מ"ש הח"צ דאם יש סי' אמצעי בגופו וסי' מובהק בכליו ל"ח לשאלה דהוי כנפילה דחד, ובארתי דבריו באורך בתשו' להצילו מקושי' האחרוני' וי"ל כיון דע"כ פניו של זה דומה לזה שנפל למים רק שלא דייק העד כ"כ ולחוש שזה שדומה לו השאיל כליו הוי כנפילה דחד ולא חיישי' ומצאתי אחרי רואי כעין זה בתשוב' משאת בנימי' סי' מ"ג שכ' בפשיטו' לשיט' הסוברי' דבנכרי מסל"ת לא סמכי' על ט"ע דכיון דאינו מתכוין להעיד אינו אומר בדדמי כ' דסמכי' על סי' הכלים מה תאמר דחיישי' לשאלה כה"ג לכ"ע ל"ח, והוא לא כ' לנו טעם אלא שרחוק בעיניו לחוש כ"ה, ולפמ"ש מסבר הדבר היטיב, והוא קאי על ט"ע דנכרי במסל"ת דלהך שיטו' גרע טוב' ואין כאן עדות כלל מ"מ ס"ל כיון דיש ט"ע כ"ד ל"ח לשאלה מכ"ש בנדון שלנו שיש עד כשר וליכא רק חשש בדדמי לרא"ש ור"י שבתוס', ולכמה שיטו' אין חוששי' לבדדמי משום שראה הטביעה בודאי י"ל כמ"ש

ומצאתי לי עוד חבר בזה בתשוב' עבודת הגרשוני סי' ע"ב שסמך על סברא כזו בודאי אשתהו כ' לומר שנשתנה פניו לשל זה שהשאיל לו בודאי רחוק מאד, ונסתייע מתשוב' וכן מצאתי כתוב זה בתשובו' פנים מאירות חלק ב' סי שסמך על סברא זו להתיר ושמחתי מאד כי מצאתי לי חבירים גדולי כאלו, וברוך שכונתי לדעתם ואני הסברתי יותר כמ"ש

ועוד חזי לצרופי לזה מ"ש המורים בתשובו והרא"ש הוא המרי"ט דבגד ד' כנפות לא משלי אנשי ודעת ב"ש שלא כתשוב' ב"י דבכלי' דלא משלי ג"כ חיישי' לשאלה וכן דעת הב"ח בתשוב' ועוד חבל נביאי' דכוותי' ס"ל, וגם אם נחוש לו, יפה כ' פר"מ נ"י דלפמ"ש ב"ש דטעמי' ב"י כיון דצריך סי' מובהק ע"י חשש שאלה ליכא ס"מ וכ' האחרוני' דמ"מ ס' אמצעי הוי ולא נגרע מכח חשש רחוק כזה רק