כתב סופר אבן העזר סג

אפשר שיתן הגט ותחלוץ, דהא אין נפקותא אלא במקום יבם, וע"כ דא"א ליתן גט וחליצה, וראי' זו נפלאה ממנו, ולטעמך דאסור לסמוך על גט וחליצה מ"ט יש בה אי משום שמא לא ירצה אח"כ לחלוץ ותנשא בלא גט כמ"ש תחילה הרי שם אזלי' דאוקמי מן הדין על חזקת חי, אלא היכא דאפשר החמירו וחששו משא"כ בגט דלא אפשר, ומה יש לנו לחוש אם נחמיר שתחלוץ ג"כ כיון דאפשר ושמא לא יחלוץ ותנשא בלא חליצה כולי האי ואולי הא מן הדין בחזקת חי הוא והגט גט, וודאי אם תחלוץ תחילה יש לחוש לטעם זה שמא לא תקבל גט ע"פ סיבה ותנשא על סמך חליצה, אבל אפשר ליתן לה הגט תחילה ואין לחוש כלל, וגם לטעם דאיכא דשמע בהא דגט וכשיקדש אותה יאמרו דאין קידושין תופסי' בה להא ג"כ ליכא למיחש, דבאמת כן הוא דוודאי אין קדושין תופסי' כלל דוודאי חי הוא, וליכא רק איכא דשמע בחליצה ולא שמע בגט, ויאמרו דאין קידושי' תופסי' מאחר הלא כתבנו שזה חשש רחוק וכ"ש אם ליכא רק חד צד איכא דשמע בחליצה, וליכא חשש איכא דשמע בגט ולא שמע בחליצה שאין לחוש להך צד לשמע בחליצה ולא בגט, מלבד כ"ז רחוק לומר והכי לא החמירו וסמכו על חזקת חי מה שלא סמכו עלי' בתרומה, והקילו בעגונא משום דלא אפשר החמירו לכתחלה שלא ליתן גט וחליצה איך משום חשש בעלמא יקילו באיסור חמור באיסור א"א ועיין תוס' יומא נ"א ע"ב, מחומרא וגזירה דחזקה לא יצמח לנו קולא בעיקר האיסור לכן ע"כ לנו לומר דהכי אמר אביי גט לא אפשר כשאין היבם לפנינו וא"י היכן היא ובהכי איירי מתני' א' כיון שיש לפעמים מקום עגון לא החמירו גם כשהיבם לפנינו כיון דמעיקר הדין מותרת משום חזקת חי' לא רצו להחמיר כיון שלפעמים יש עגון וכה"ג מצאנו בדוכתא טובא, משא"כ תרומה אפשר אפי' עני' אפשר לה שלא תמות ברעב, וש"ס קאמר לקמן תרומה זמנין דלא אפשר בדרך צריכות' נגד השולח חטאתו וכ"מ פשיט וראי' זו דחוי' מעיקרא קרא ואינה חוזרת ונראה

גם מ"ש עוד שם בטעמא דמילתא משום שמא יאמרו יש גט לאח"מ, טעם פגום הוא כיון דיש עמה חליצה הלא ידעו כי חוששי' למיתה ואין גט לאח"מ אם לא שנאמר איכא דשמע בגט ולא שמע בחליצה וכבר כתבנו בחשש זה מ"ש, ועוד מה"ת יאמרו יש גט לאח"מ יאמרו אולי נתברר שלא מת ולחוש שמא ישמעו שמת הא אנן מחזיקי' אותו בחזקת חי ולא מת, ולחוש שמא ישמעו שמת ויאמרו שכבר מת כולי האי וודאי רחוק לחוש כ"פ

כללן של דברי' כי הגאוני' שטרחו ודחקו לנפשם למצוא טעם ידעו בנפשם כי לא הי' עולה על דעתינו לחוש לכך ולדמות מלתא למלתא גזירות וחששות שנמצאו בש"ס שדומה קצת, ולולי שמצאו ברמב"ם דס"ל דאסור לכתחלה ליתן גט וחליצה אבל כשאני לעצמי י"ל דאין מדברי הרמב"ם לפ"מ שפרשו הה"מ שום ראי' ומשמעו' דקאי היכא דאפשר בגט וחליצה אלא כונתו שלא ליתן לה הגט כדי להחזיקה גרושה ולא תצטרך שום דבר אחר, והנה מפשטות לשון הרמב"ם אין זכר מאיסור זה דגט וחליצה אלא מכח הוכחה כמ"ש מהרי"ט בסי' ק"ס דאלת"ה פשיטא דלא יתן לה כיון שנותני' עלי' חומרא דחיי' ומתי' וע"כ כונתו שלא ליתן לה אפי' אם היבם לפנינו ואפשר בגט וחליצה, וזהו מ"ש ואם נתן לה הרי זו ספק מגורשת וכבר העתקתיו לעיל בתחלת דברינו דברי בעל תשובה ובכ"ז לא יצא מן הדוחק בהמשך דברי הרמב"ם ומ"ש בסוף ואם נודע בסוף שמת, ובמקום שבעל תשובה ההוא עומד מקום דחוק הוא להעמיס כ"ז בכונת הרמב"ם כולי האי הי' צריך למודענהו מפורש ושום שכל כי גזירה חדשה הוא מאתו תצא

והנלפע"ד אחר עיון מעט מזעיר בהקדם שיטת הרמב"ם פ"ב מגירושין הל' ט"ו אמר כשהוא בריא כתבו גט וכו' ואח"כ נשתטה אם נתנו גט קודם שהבריא הגט פסול והטור סי' קכ"א חולק עליו ועיין ח"מ ב"ש דלרמב"ם ליכא חילוק בין אם הסמי' בידו או לא דלא כב"י ומחבר דנדחק לחלק והפר"ח הסכים ע"י מכח ראי' שהביא והטעם דס"ל כיון דשליח עומד במקומו אע"פ שאין בו במשלח דעת מהני ופסול מדרבנן שלא יאמרו שוטה מגרש עמ"ש ולפ"ז ה"ה אם מת המגרש יכול השליח ליתן לה מ"ש שוטה או מת וצ"ע לפ"ז מ"ש הרמב"ם פ"ו מגירושין סוף הלכה כ"ט דאם נודע שמת המבעל קודם שיגיע הגט לידה אינו גט והיינו מדאוריית' וקשה הא השליח במקום הבעל עומד כן מ"ש תחלה אם נתן לה ה"ז ספק מגורשת משמע מדאוריית' וקשה כהנ"ל וצ"ע

וראיתי בקצה"ח סי' קפ"ח סעי' ב' שכ' לאח"מ שאני בין בגט בין בשחרור דבשחרור יצא מרשותו לרשות היורשין והגט יצא' מרשותו לרשותה והוכיח כן מגיטין דף י"ג לא יתנו לאח"מ משמע מדאוריית' וע"כ כהנ"ל ומשו"ה מסיי' רש"י לעיל ט' נ"ג משום דלאח"מ נכנס העבד לרשות יורשין עיי' בו, והנה מה שהוכיח ממשמעות דמתני' דמשמע לא יתנו מדאוריית' א"י שום משמעות דאפשר מדרבנן קאמר לא יתנו שלא יאמרו גט לאח"מ ובמח"כ שכח דברי עצמו מ"ש סי' קכ"ה סעי' ז' דלרמב"ם תן כזכי ואינו אלא תנאי שאפשר לקיים לאח"מ ומדרבנן לא יתנו שלא יאמרו יש שחרור לאח"מ עיי"ש וע"כ צריך לפרש מתני' לא יתנו לאח"מ דשחרור מדרבנן ומשמע איפכא ה"ה בגט רק מדרבנן לא יתנו משום דשליח עומד במקומו ולא יתנו שלא יאמרו גט לאח"מ, אבל יש לי ראי' מהימנא דלאח"מ מדאוריית' הוא דפסול מגיטין כ"ח ע"א שרמי מגט אתרומה ואי אח"מ ע"י שליח רק מדרבנן פסול משום שלא יאמרו יש גט לאח"מ זה ל"ש שם דהא לא ידענו ולא שמענו שמת אדרבה בחזק' חי הוא ואם מן הדין אין סומכי' על חזקה להתיר כמו בתרומה בשעה אחת קודם מיתתו מ"מ סתמא דלא מת וליכא משום שלא יאמרו יש גט לאח"מ ורחוק שחששו שמא ישמעו שמת הא לא חיישי' למיתה, ועוד גם אם נקבל שגם בזה שייך שלא יאמרו עדיין קשה שלא מקשה מידי מגט אתרומה, י"ל בגט דליכא רק חשש דרבנן דמדאוריית' כשר גם אם מת סמכי' על חזקת חי משא"כ בתרומה דהבריי' ס"ל תרומה בזה"ז דאוריית' ואסורה לאכול בתרומה דאורייתא או אפי' בתרומה דרבנן דלא תאכל אטו דאורייתא ושורש דאורייתא מיהא איכא וע"כ צ"ל דגט לאח"מ ע"י שליח מדאורייתא לא מהני, וזו ראי' ברירה לפענ"ד

ובמאי דכתיבנא מצאנו מקום ישוב לדקדוק עצום שעמד עליו מהרי"ט סימן ק"ד מדרמי' ליה אביי לרבה תחלה מגט אתרומה ולא הקשה לי' מיד בדומה מתרו' דמתני' אתרומה דברי' ונדחק מאד, ולמ"ש י"ל דמתרומה דמתני' ל"ק י"ל מתני' ס"ל תרומה בזה"ז דרבנן וסמכי' על חזקת חי' ובריית' ס"ל תרומ' בזה"ז דאוריית' ולכן מקשה מגט אתרומ' דגט לאח"מ אפי' ע"י שליח מדאוריית' פסול ובטל, ואחר שהשיב לו גט אתרומ' קרמי' מקשה ורמי תרומה אתרומה דמוכח דמתני' ס"ל תרומ' בזה"ז דאוריית' דאלא"ה הוי זו ואצ"ל זו כיון דקמ"ל בגט דסמכי' כ"ש בתרומה ומשום צריכות' דעשה ש"ס לבסוף דגט לא אפשר ותרומה אפשר זה דרך צריכותא אם שניהם דאוריית' או שניהם דרבנן אבל אם גט דאוריית' אם סמכי' בדאוריית' שוב ליכא הו"א דנחמיר בתרומה דרבנן כיון דאפשר קצת וע"כ מתני' ס"ל תרומה בזה"ז דאוריית', ואיכא צריכתא קצת ורמי תרומה אתרומה וכיון שכדי להקשו' תרומה אתרומ' צריך להביא רישא דמתני' דשולח גט ולהוכיח דס"ל תרו' בזמה"ז דאוריית' מקשה מיד מגט אתרומ' עד דדחי קושי' דגט אתרומה מקשה ורמי תרומה אתרומה וא"ש, ומכח דברינו מוכח ג"כ דבטל הגט לאח"מ מדאוריית', אלא דטעמא לא לא ידענא למה יהי' הגט בטל מדאוריית' ומ"ש הקצה"ח משום שיצא' מרשותו לא נ"ל כיון דאגיד' בי' להאמנתו אח"מ שזקוקה ליבם ולזה באה הגט דלהתיר' לעלמא מאיסור א"א בלא"ה מיתת הבעל מתיר אלא שזקוקה ליבם ולדבר זה לא יצא' מרשותו לאח"מ, ובשחרור א"ש מ"ש שיוצא לרשות יורשים אבל בגט לא מסתברא דבריו, ולא ידעתי טעם אלא לומר דלא מצאנו גט שיהי' כור' זיק' יבם לחוד בלי שיתיר אותה לאחרי' הגם דממילא מותר' לכ"ע אין זה ספר כריתות שאמרה תורה שיצא' ע"י מביתו והי' לאיש אחר וכיון שנעתקו הקדושי' ומותרת לכ"ע ולאו אשתו היא ממילא אינה זקוקה ליבם, אין בכח הגט להתיר זיקת יבם לחוד רק יבום או חליצה, ועיין תוס' גיטין פ"ב ע"ב ד"ה אפי' לא נתגרשה אלא מאשה שהקשה פשיט' כיון שלא נתגרשה אלא מאישה מותר' ליבם ופנ"י הקשה שם מנ"ל לתוס' בפשיטו' דלא נאסר' ליבם ע"י גט כזה, ולפענ"ד פשיטתו של תוס' מטעם שכתבנו דלא מצאנו שיהי' הגט מנתק זיקת יבם אלא כשמתיר' לעלמא, הגם דשם אסורה לאחר הגט לכ"ע דבחיי' ניתן לה חוץ לכ"ע, וכאן בשעת נתינת הגט כבר מותר' מצד איסור א"א ע"י מיתת הבעל, מ"מ למ"ש כמ"ש, יעיין פנ"י שם שכ' לולי תוס' הי' אומר משום דכ' ויצאה והי' לאיש אחר, אבל תוס' לא כיון לזה אלא למ"ש ועיין

ועדיין קשה לי לפי שיטת רש"י שם דמדייק הפ"י שם דס"ל דמהני גט כזה לר"א דלא ס"ל דבעי שיתיר' לכ"ע גם גט חוץ מאישה מהני ולענין שאינה זקוקה ליבם עוד הרי לא ס"ל מ"ש וקשה לפי דס"ל כשיטת הרמב"ם ומשו"ה כ' בדף י"ג, י"ט, דיצא' לרשות יורשי' דאלא"ה הי' מהני מדאוריית' והקשה מה יענה למה בגט לא יתן לאח"מ דאורייתא וצ"ל דלא ס"ל דיוקת רש"י ממשמעות דמתנית' דלא יתן דמדאורייתא קאמר די"ל מדרבנן אבל קושטא דמלתא כתוב בשחרור דמדאוריי' לא מהני כיון שזכו היורשי', ובגט צ"ל מדרבנן לא יתן, והא"ש מה דהי' קשה לי על רש"י דלא כ' בגט טעמא דמלתא משום שיצאה מרשותו לרשותה כמ"ש בשחרור והא גט קתני תחלה במתני', ולמ"ש א"ש דבגט לא שייך טעם זה ומשום טעמא דידי הא ל"ל רש"י לשיטתו ועיין

אלא דתשאר קושיתינו והוכחתינו על רש"י מסוגי' דגיטין כ"ח ע"א דהוכחנו דגט ע"י שליח לאח"מ ל"מ מדאוריית', וצל"ע, ומ"ש הקצה"ח בכונת רש"י ט' ע"א משו"ה כ' דזכו יורשי' דאל"ה הי' מדאוריית' כשר לא ידעתי איך אפשר שיזכו יורשים לפי שיטת רש"י לעיל ט' דא"י לחזור בו ומחוסר נתינה שיהי' מותר בב"ח וכדומה וכיון שיצא מרשותו לענין זה שא"י לחזור ולשעבד בו איך זכו יורשי' ומה דמדמה הקצה"ח כאלו מכרו בחייו באמת א"י למכור בחייו מאחר