כתב סופר אבן העזר סא

ספ"ק ד"ה היכא יליף וכו' ובתוס' קדושין כ ע"ב, כ"ז בסו' עדות אבל בתחלת עדות הרי ה' לנו טובא להאמין אפי' עד מפ"ע ועדות אשה ועיין בכור' מ"ז ע"ב שאני תחלת עדות וכו'

והנה מה שהוציא הנב"י מתוס' ב"ב דס"ל דמוציאין ממון ע"פ חזקה דרבא וכ' דצ"ל דחזקה זו אלומא יותר מרוב לפענ"ד אינו מוכרח, דיש לפרש קושי' תוס' למה לנו לחוש כ"כ היינו במה דאמר ר"ע ועוד סי' עשויות להשתנות אח"מ ע"ז הקשה כיון דאיכא חזקה דרבא ניהו דאין מוציאים ע"פ חזקה זו היינו בלא בדיקה אבל מכיון שנבדק ויחפש וימצא אח"מ למה נתלה שנשתנה לאח"מ כיון דאיכא חזקה שהביא סימני' והרי סי' לפנינו, ותי' דאיירי שבדקנו ולא מצאנו ועודה לה חזקה לגמרי כנ"ל

ויש הכרח לפרושו מדהקשה תוס' קושי' זו על דאמר ר"ע סי' עשוין להשתנות ובתר דהקשה איך אפשר שלא היו בחיים אח"כ הקשה למה לנו לומר דקטן הי' הא איכא חזק' דרבא, ולא הקשה בלא"ה על תחלת טענת היורשים דקטן הי' מה לנו לחוש לטענה זו נגד החזקה, וכ"ז צריך ישוב ולפמ"ש א"ש דבלא"ה לק"מ דאין מוציאין ממון ע"פ חזקה ולכן הקשה תוס' על הא דאמר ר"ע סי' עשוין להשתנו' אח"מ ותולי' לאח"מ נשתנה הקשה למה לנו לומר שהוא קטן היינו לתלות ולומר דלאח"מ נעשו כיון דסי' לפנינו דאיכא חזקה לפנינו ומדויק ג"כ לשון תוס' למה יש לנו לומר הו"ל להקשות למה ניחוש דקטן הי' למ"ש א"ש למה יש לנו לומר דקטן הי' ולתלות בלאח"מ, כנ"ל ברור בכוונת התוס', ויש מתוס' ראי' דחזקה זו לא אלומא להוציא ממון וכן י"ל בכוונת רמב"ן דקשה לי' קושי' תוס' למה לנו לתנות לאח"מ וע"כ נ"ל כתי' תוס' שכבר בדקנו וע"כ צ"ל שמיד מת כנ"ל ועיין

ולמ"ש בכוונת קושי' תוס' דלמה לנו לומר דלאח"מ נעשה כיון דאיכא חזקה קשי' קושי' זו לתשוב' הרא"ש דלא מוקי המעשה בשכבר נבדק מדהוכיח מזה דמחזיקי' למפרע כמ"ש נב"י ולא קשי' לרא"ש למה לא מוציאין ממון בלי בדיקה ע"י חזקה דאין מוציאין ממון ע"י חזקה וכתבנו דגם תוס' ס"ל הכי אלא דקשי' לתוס' דכיון דסי' לפנינו למה נתלה לאח"מ וקושי' זו קשי' לרא"ש למה נתלה לאח"מ, ואפשר י"ל בודאי אי בודקי' בחיים היינו מחזיקי' למפרע משהגיע לשנים אבל לאח"מ כיון שי"ל לאח"מ נעשה מחמת מיתה, ואם מחיים אפשר לא הי' בשעת מכירה הוי כעין ס"ס להחמיר כן י"ל

ויותר נ"ל דבאמת מלשון טענת יורשים קטן ה' באותה שעה משמע שטענתם כטוען ברי שקטן הי' שיודעי' בכך ומנא יודעי' לפמ"ש רמב"ן ומהרש"א בכונת תוס' שנבדק פעם ולא מצאו ע"ז טועני' ברי גם בשעת מכיר' קטן הי', ולשיט' הרא"ש דאיירי שלא נבדק תחלה אינו מדוקדק קטן הי' באותה שעה, ונ"ל ע"פ שיטת הרמב"ם דגומא בלא שערות מהני דכל שיש גומ' אמרי' דשערו' הי' בגום ונשרו ועיין בלח"מ דאמרי' בודאי שערו' גדולו' כשיעור סי' גדלות ה' ונשרו, ונ"ל להסביר כיון דאיכא חזקה אלומא דכל דהגיע לכלל שנים הביא שערו' אלא כשאין שערו' נראה ל"א ע"י חזק זו שהי' ונשרו וחשש נשרו לכל היותר רק ספק או חומרא בעלמא, עיין בתשובת מהרי"ט פלוגת מהרי"ק עם מהר"מ קאסטלני, וכ"ז כשאין אנו רואים גומות, אבל כשנמצאים גומת ואין גומא בלא שערות ועכצ"ל נשרו אמרי' חזקה שערות גדולו הי ונשרו כנ"ל להוסיף תוס' מריבה על דברי הלח"מ ומה ראי' ג"כ דס"ל לרמב"ם דחזקה דרבא אלימא ויש לסמוך עליהם ועיין

ולפ"ז אומר אני בשיטת תשוב' הרא"ש דמעשה שהי' כך הי' שהי' נבדק ולא נמצא לו שערות אבל לא בדקו אז אחר גומת וע"פ בדיקה זו טוענים היורשי' קטן הי' באותה שעה, כיון שלא נמצאו לו שערות מסתמא לא אמרי' גדול הי' והי' לו ונשרו ועכ"פ מידי ספקא לא נפקא, וכשבאו הלקוחות לבדקו רצו לבדוק אחר גומות אולי ימצאו ואם ימצאו גומו' עכצ"ל נשרו שוב מצד חזקה נימא שערות גדילו' הי' ונשרו ממילא נחזיק אותו למפרע משעה שהגיע לשנים שהי' לו ונשרו דהא עכצ"ל דהי' לו ונשרו, ואמר ר"ע עשוים להשתנות לאח"מ וכ' תוס' דגומו' באים לפעמי' מחמת מיתה שוב מצד חזקה ל"א שהם סי' גדלות והי' בו שערות ונשרו כיון דרוב אין נושרי' רק כשיש גומא ע"כ לנו לומר נשרו אמרי' שערות גדולו' נשרו מחמת חזקה, אבל במקום שיש לתלות הגומא מחמת דבר אחר ל"א סי' גדלות הן והי' שערות ונשרו והוי כלא נבדק אחר גומא כל שאין רואין שערות דלא מחמת חזקה שיש גומא שהי' בה שערות ונשרו, וכיון שיש לתלות מחמת מיתה שוב ליכא חזקה לומר שגומא סי' גדלות והי' בה ונשרו וא"ש שיטת הרא"ש, דהוכיח דאלו הי' בודקים בחיי' היו מחזיקים למפרע והיינו אם הי' בודקי' אחר הגומ' אבל מכיון שנמצאו אח"מ דיש לתלות במיתה שוב ליכא חזקה, אבל אי הי' בדיקה זו בחייו אחר מכירה הי' מחזיקי' גומ' זו למפרע ולק"מ וא"ש נכון ועיין, ולפמ"ש לא מוכח דתשוב' הרא"ש ס"ל דאין מוציאין ממון בחזקה מדלא קושי' ל' בלא בדיקה נוקמי אחזקה לפמ"ש גם הרא"ש מוקי בשכבר נבדק ולא נמצאו שערות רק דלא בדקו אחר גומות שוב ליכא חזקה אפי' לענין איסור לומר יש גומ' והי' בו שערו' ונשרו, ודחיק לי' לומר שמת מיד אחר המכירה לכן הוכיח דמחזיקי' למפרע דגומא הי' כ"ש בלא נבדק כלל כעובדא דילי' דמחזיקי' למפרע דשערו' הי' ובלא נבדק כלל אפשר י"ל דמוציאין ממון ע"פ חזקה אלא מדכ' מעובדא דילי' דמחזיקי' למפרע משמע בלא"ה לא הגם שלא נבדק תחלה כלל משמע דאין מוציאין ממון ע"פ חזקה וכבר כתבנו דגם שיט' תוס' כן הוא דלא כנוב"י דהוכי' מתוס' דס"ל דמוציאין ממון, ולשיטתו ליכא מחלוקת בזה ועיין

והשתא דאתית להכי יש להעמיס כ"ז בשיט' וכוונת תוס' מ"ש שכבר נבדק היינו שנבדק אחר שערות ולא אחר גומות, ואח"מ נמצאו גומת, וא"צ להוסיף דברים בתוס' כמ"ש מהרש"א דמת מיד אחר מכירה, אלא שמחזיקי' בגומ' למפרע כשהי' הבדיקה מחיים, אבל לאח"מ שיש לתלות במיתה תלינן במיתה כנ"ל, ובזה א"ש מה שהקשה תוס' תחלה איך אפשר שלא היו שערות בחיים ונמצאו לאח"מ ותי' משום הגומ', וצ"ל למה אמר ר"ע ועוד סי' עשוין להשתנות תינח כשימצאו גומת יש לתלות מחמת מיתה דלא ימצאו שערות שא"א לתלות במיתה ולמה לא יבדקו על סי' זה וצ"ע, ולמ"ש שכבר נבדק אחר שערות ולא נמצאו שערו' א"ש דגם אם ימצאו שערו' לא מהני ניהי דודאי מחיי' היו מ"מ א"א להחזיק למפרע משעת מכירה כיון שבעינינו ראינו שלא הי' לו שערו' והי' ונשרו ושוב נתגדלו ל"א כ"ז שא"א צריכים לומר הי' גומא ונשרו כ"ש לומר ששוב צמחו וגדלו, וא"ש ג"כ סמיכ' והמשך קושי' תוס' למה לנו לומר כ"כ ולא מוקי אחזקה שהקשה זה בתר דמקשה ומפרק הא דעשוין להשתנות כי כ"ז צריך להבין תי' תוס' דגומ' עשוין להשתנות ולהיות ע"י מיתה דלא תקשי דלמא ימצאו שערות, לזה הוסיף תוס' דע"כ מיירי שנבדק בחיי' והיינו שלא נמצאו שערות כמ"ש, ושיטת תוס' ורא"ש בתשוב' עולי' בקנה א' בשיט' ובפירוש הסוגי' חוץ רמב"ן בחי' דכל שמת מיד ע"כ אינו מפרש הסוגי' כמ"ש בכונת תוס' ורא"ש, ומ"מ לענין הדין שווי' כולם דאין מוציאין ממון מחזקה ולענין איסור סמכי' עלי' זהו הנלפענ"ד בביאור השיטות בעזרת החונן לאדם דעת

המורם מדברינו דליכא פלוגתא בין הראשוני' די"ל דכולהו ס"ל דאין מוציאי' ע"פ חזקה זו דלא עדיפא מרוב וגם כולם שווים דלענין איסור סמכי' על חזקה זו, והא דאמר רבא למיאון דוקא ולא לחליצה משום כל דאפשר לברורי מבררינן ועיין ט"ז א"ע סי' ק"ג דפשיט' לי' דחזקה אלומא היא רק כל דאיכא לברורי צריך לברר וליכא חילוק בין ס"ד דש"ס נדה דרבא גם לענין חליצה אמר ובין למסקנא רק לב"ד גם לענין חליצה אמר דאיכא חזקה ול"צ לבדוק ולברר וצ"ל דאלומא חזקה זו מכל חזקה ורוב דצריך לברר, ולמסקנה לא אלומא מכל חזקה דצריך לברר כל האפשר, וכי כן לעדות באיסור סמכי על עדותו כשא"א לברר כגון שהלך לו אחר שהגיד ולא נבדק מיד וכן לענין עדות אשה לפענ"ד דלא החמירו בו לעדות העד עצמו יותר מכל איסורין נהפוך הוא דהקילו בי' טפי וכן דאפשר לברורי מבררינן, וכשלא בדקו והלך לו סמכי' על עדותו בלא בדיקה כלל כנלפענ"ד

ועיין תוס' בכורות כ' ע"א ד"ה ר' יושיע דתמה בבכור איך לענין איסור מחזקי' לי' לוודאי בכור מחמת רוב וכהן לא יכול להוציא מחמת רוב ותי' הסוגי' שם עי"ש, ולפ"ז ה"נ לענין חזקה דרבא לכל דבר מחזיקי' זה לגדול בכל דבר הנוגע לאיסור וכשמגיע לדבר שבממון לעדות או להוציאו לא נחזיקיהו במה שמוחזק לכל דבר איסור, ויש לחלק דעד כאן לא כ' תוס' שם אלא באותו דבר עצמו שמחזיקי' לבכור לאיסור לענין גיזה ועבודה ולמזבח ולענין ממון לתנו לכהן לא נחזקהו לודאי, אבל כל שהענינים נפרדים לא תלי' ממון באיסור כמו כאן דמחזיקי אותו לגדול לעדות ולכל דבר שנוגע לאיסור, ועכשיו דבר שבממון ענין בפני עצמו הוא והבן, אמנם בהפלא"ה ספ"ק דכתוב' וכמדומה לי מביא כן בשם שעה"מ דכל שהחזקנו הרוב לענין איסור גם לענין ממון אזלי' בתר הרוב עיי"ש, ומתשובת הרא"ש ופסק כוותי' בטוש"ע ח"מ סי' ל"ד דוקא בשבדקוהו אח"כ מחזקי' למפרע כגדול ובלא"ה אם לא בדקוהו ל"מ עדותו, נראה לולי מחזקי' למפרע לא מהני עדותו הגם שא"א לברר על למפרע מ"מ אין מוציאין ממון ע"י חזקה זו מוכח נגד הפלא"ה ושעה"מ הנ"ל, עוד יש לעיין לפמש"כ תוס' סנהדר' דל"א אין הולכין בממון אחר הרוב רק בשאומר המוחזק קים לי שאני מן המיעוט, א"כ כאן שא"א לומר קים לי שזה מן המיעוט דלא אייתי סי' למה לא נוציא ממון מחמת חזקה, וצ"ל דווקא ברוב דעדיפא מחזקה אזלי' בכה"ג בתר רוב משא"כ חזק' דרבא דלא אלומא כ"כ כרוב ועיין, וכ"ז לענין ממון אבל לענין עדות אשה בעגונא דהוא ככל איסורי' אין להחמיר ולדמות מש"ל דהחמירו במשאל"ס לחוש למיעוט, דוקא בזה דתחלתו אנו דנין על רוב זה לענין חומר איסור דא"א, אבל לסמוך על חזקה שהחזקנו בלא"ה לכל