כתב סופר אבן העזר מט

מגזה"כ מ"מ מדרבנן מהני, ג) לשיטת הריב"ש דמודה לתשב"ץ ורא"ה במקצתו דכל שיש עד"ל ממש מהני מדאורייתא ול"ב דין עדות כלל, גם לשיט' תוס' דנכרי פסול לעדות עדות הערכי דחזקה דלא משקר כמו מדע"ל דלא משקרי מהני מדאורייתא ואפילו א' דלא נכנס בסוג עדות רק ידיע', אבל הדיוטות המוחזקים לנו בכשרות אפילו תרי ל"מ דכל שאנו צריכים לדון על גוף זה ועל חזקת דלא משקר הדר לא עדיף ממשה ואהרן דאדם יראה לעינים ומשתנה בכ"פ כמו הא דאמרינן המקדש ע"מ שהוא צדיק ונמצא רשע או איכפא, ד) לפי שיטת הרא"ה ותשבץ דכל עדות ע"א באשה דאוריי' משום עד"ל בצירו' דייקא אז ערכי וודאי כשר מדאורייתא ואפילו א', וקרוב לומר אפילו הדיוט דמוחזק לנו בכשרות דנאמן מדאורייתא משום מדע"ל לא משקרי אינשי הגם דסתם גוי חשוד דמשקר אפילו בכה"ג ולכן בעי דווקא מסל"ת, מ"מ נכרי זה דידוע לנו דלא משקר הדר הוי ליה ככל ישראל דסתמו לא חשיד לשקר וסמכו מדאורייתא על חזקות הטבע ומנהג כן בנכרי זה דמוחזק לנו אלא שיש לדחות כיון שסתם גו' אינו בחזקה זו דמשקר אפילו בדע"ל בוודאי לא שקר כיון שאנו צריכי' להכר' וחזק' גופו יצא מסוג זה שהוא בחזקת טבע ומנהג כולם יודעים ונכנס בסוג עדות כנ"ל, אלא מ"מ יש לומר מדרבנן מהימן נהי דפסול הוא מ"מ כיון דידוע לן דלא משקר וגם איכא מלתא דאפשר לגלוי הקילו רבנן לסמוך על עדות', וצריכה לשיטה זו

ומצאתי ראיתי שאהבה נפשי מבואר כדברינו בתשוב' מהרי"ק שורש כ"א ומובא בח"ס סי' צ"ד ויען שאיכא למשמע מיני' טובא אעתיק לשונו הצריך לענינינו, אחר השקלא וטרי' בנידון שלו שהודה הנכרי לפני הושפטים ודייני' כי הוא הרג הישראל אי נאמן משום מסל"ת היינו אם זה בכלל מסל"ת, כ' וז"ל ועוד דאפשר דעדיף האי מגוי מסל"ת ויש להתיר אפילו בלא טעמא דדייקא, וגם בלא טעמא דמשום עגונא אקילו בה דהא אפילו אחזקה שצריך עדות גמור כגון להוציא ממון מחזקתו דבעי ב' עידים סמכו על חזקה דלא מרעו נפשייהו גבי שטרות העולי' בערכאו' ש"נ כדמוכח בפ"ק דגיטין אף אם הי' משקר לא הי' מגיע לו רק היזק מעט זלזול אפ"ה אמרינן כיון שהוא דיין לא הי' מעיד שקר ופוגם כבודו ואפילו לענין ערוה להתיר א"א לעלמא הוי סמכינן על חזקה זו אי לאו דלאו ב"כ ננהו כדמוכח שם בהדיא כ"ש וקו"ח הכא דאי לאו דקושטא קאמר דלא הוי מרע נפשו להתחייב בנפשו ואפילו נאמר שסמך הרוצח על דברי השופט שהבטיח לו שלא יגיע היזק בדבר מ"מ מה לו לשקר אם לא הרגו דלמיחש מיהא בעי, ועוד אפילו הי' סומך על השופט מכל וכל למה לי' לשווי' נפשי' רוצח בכדי הא אין לך מרע נפשי' גדול מזה עכ"ל

והנה מריש דבריו שכ' דאפילו בלא דייקא ובלא טעמא דבעגונא הקילו נראה דס"ל משום הוכחה דלא מרע נפשי' כדמסיק ואזיל נאמן נכרי זה מדאוריי' דהרי כ' דל"ב טעמא משום עגונא הקילו דמשום הוכחה מדאוריי' נאמן גם אם נימא דס"ל דנכרי כשר לעדות רק דמשקר, וזה מכח הוכחה ידענו דלא משקר, מ"מ הא אינו אלא אחד ולמה מהני מדאוריי', ועוד הרי הוא רשע דרצחן הוא הגם שיש לנו הוכחה שדבריו אמיתיים מ"מ אין לנו להתיר ע"פ כיון דרשע הוא ועיין ש"ך ח"מ סי' ל"ד ס"ק ג', ומוכח דס"ל כשיטות הרא"ה וריב"ל דכל שאנו יודעי' בבירור אמיתי' הדבר מכח חזקה וסברא אינו נכנס בסוג עדות, ומ"מ אינו מוכח דס"ל דע"א נאמן מדאוריי' אולי ס"ל דמדע"ל דבעדות אשה לא אלימא כ"כ כמ"ש הריב"ש, מ"מ היכא דאיכא הוכחה גמורה דהענין אמת ס"ל כריב"ש ורא"ה ותשבץ ומייתי ראי' דסמכינן על חזקה וסברא כזו מהא דערכאות דמוציאין ממון מחזקתו, נראה דס"ל דמדינא הוא ולא מתקנתא שמשום שלום וקפידות מלכות סמך על דלא מ"נ אלא חזקה אלימתא הוא כאשר בארנו לעיל, וכ' דאפילו בדבר שבערוה סמכינן על חזקה זו כדמוכח שם דלולי דלאו ב"כ היינו סמכינ', לכאורה ראי' זו שאינה צריכה היא דלא עדיפא דבר שבערוה מממון דמינה ילפינן דבעי בי תרי דבר דבר מממון, צ"ל דעדיין הי' מקום לומר דהחמירו מדרבנן בא"א משום חומרא, וכמ"ש תוס' ספ"ק דב"מ ע היכא יליף איסורא מממונא דמצינו שהחמירו בחומר א"א יותר מבממון וכך הי' מקום לומר בכאן, הגם שבעגונא הקילו טובא היינו במה שנוגע בעדות מכ"ש שלא יחמירו יותר מבממון, הי' מקום לומר כן, וגם לרווחא דמלתא מייתי ראי' דמוכח במקומו דאפילו לענין איסור חמור דערוה דלא שייך עיגון הי' סומכי' על חזקה דל"מ נפשייהו כדמוכח שם כנ"ל ביאורו

והנה בראי' שהביא המהרי"ק נתקשה הגאון מוה' צבי העללטר זצ"ל ומובא בח"ס שם הא בלא"ה כ' תוס' דחדא מנייהו נקט דהי' יוכל לומר לאו בני עדות נינהו, ויפה כ' אאמ"ו זצ"ל שם וקיימתי מנפשאי, ועוד י"ל דמהרי"ק אזיל בשיטת הסוברים דנכרי כשר לעדות ול"צ לומר דה"ה, והא דלא מקשה משום לאו בני שליחות ולשמה נינהו זה לק"מ דחדא ממה דשייך בגט נקט ואטו כי רוכלא לחשוב כל הפסולי' ותוס' כ' ה"ה דיוכל לומר לאו ב"ע דדבר זה כלל הוא בכ"מ ואפילו לענין ממון ולכן כ' תוס' ה"ה ואם מהרי"ק ס"ל דנכרי כשר ל"ק לי' מידי רק דיקשה הא לאו ב"כ נינהו לענין חומר ערוה וע"כ דבאמת נאמן

אלא אי קשי' לי הא קשי' לי על ראי' מהרי"ק, דבאמת מ"ש תוס' ה"ה די"ל לאו ב"ע נינהו היא קושי' חמורה, לכאורה דל"ש לומר ה"ה דהא אי הוי מקשה לאו ב"ע הי' כולל בקושי' לר"ש גם בשטר מתנה לל"ב דחוץ מבגיטי נשים ור"ש מכשיר בכולן וקשה כיון דלאו ב"ע נינהו דפסול מגופו למה מכשיר בג"נ ושחרור ובשטר מתנה, אבל משום דלאו ב"כ נינהו ל"ק רק מג"נ וש"ע, וצ"ע לכאורה, וי"ל דתוס' ג"כ ס"ל דנכרי לאו בר קנין בשטר הוא או כמ"ש התומי' או כמ"ש בקצה"ח, ובשטר מתנה פסולו בתרתי דלאו בר עדות הוי וגם לאו בר שטר הוא וקושי' הש"ס לאו ב"כ נינהו ובשחרור לאו בני שחרור, בשטר מתנה לאו בני קנין בשטר נינהו והכל כלול בקושי' זו, ושפיר כ' תוס' דה"ה יוכל לומר לאו ב"ע נינהו דכלול ג"כ הכל, והא"ש דלא כ' תוס' דה"ה יוכל לומר לאו בני לשמה ושליחות דבדיוק נקט לאו ב"כ דכולל גם שטר מתנה, ולכן לא כ' ה"ה רק דהי' י"ל לאו ב"ע נינהו

ולזה הלכתא לראי' מהרי"ק דיאמר נא לאו ב"נ בדבר ערוה נינהו דמשום נאמני' ל"ק משטר מתנה מידי דמ"ש נאמנו' בשטר מתנה או שטר מכר והלוואה, ואפשר לומר דהכי קשי' לי' למהרי"ק כיון דכבר הקשה לעיל חספא בעלמא והיינו או משום דלאו ב"ע או לאו בני קנין בשטרא נינהו וממילא דקשיא לר"ש לפי תי' בתרא חוץ מכגיטי נשים הו"ל להקשות מג"נ דלאו ב"כ נינהו לאודחניהו אגב הא מלתא דלא סמכו על נאמנות בדבר איסור ואיכא נפקותא לדינא וע"כ דבאמת נאמני' כך י"ל אלא דעדיין לא ניחא הא בשחרור בוודאי מהני עדותו דהרי כבר כתבנו דזו אין צריך ראי' דאי מוציאי' ממון על הוכחה דל"מ נפשייהו ה"ה וכ"ש לענין איסור, ומייתי ראי' לרווחא דלא נימא דהחמירו בחומר א"א, תינח בגט, אבל בש"ע למה יחמירו יותר והוצרך להקשות דלאו ב"כ וה"ה לאו בני שחרור דיקשה גם משחרורי עבדים, וי"ל בדוחק וצל"ע, ומ"ש בח"ס בישוב הראי' הוא עד"פ, והנה אם כי ראייתי אינה מבוררת, מ"מ הרי לנו שיטתו דנאמנות ערכאו' מדאוריי' הוא ואפילו בדבר ערוה סמכינן עלה, וכבר הראיתי לדע' דכן שיטתו של רש"י מן מה דהוכרח לפרש מזויף מתוכו דאתו לממסר באפייהו וכן שיטת הרא"ש דמפרש הכי וכן שיטת הא"ז שבש"ג, ואי הוי סומכי' ע"ז בגט בחומר א"א במקום דליכא עיגון קו"ח שיש לסמוך על עדות ערכאו' בעגונא דאתתא דטובא הקילו בי', ולדעת מהרי"ק וריב"ש ורא"ה ודעימי' שעדות גמור מדאורייתא אפילו בחד כמו שבארנו באורך כנ"ל

עוד פש גבן לברורי הא מלתא פקפוק של הגאון מהר"מ בנעט זצ"ל שבח"ס סי' מ"ג דיש בעדות נכרי משום אל תשת רשע עד דהרי הרא"ש בתשובה לא התיר ע"פ עדות בע"ת משום תחלתו וסופו בכשרות ולא מלאו לבו של היש"ש לחלק עליו אלו דבריו, והנה מה שהתעורר בח"ס ממ"ש הרא"ש פ"ב דגיטין והוא בש"ע א"ע סי' קמ"א דשליח חוזר לנאמנותו כשחוזר בתשובה ונדחק בזה בדמיון זו כבר התעורר בתשובה מהר"י בן לב סי' ע"ה שרמז עליו בח"ס סי' י"ז ס"ק ובס' בית מאיר העתיק קושי' זו בסי' קמ"א והפשוט דחילוק רב ביני' דבשליח שא"צ לנאמנותו רק לעדות דרבנן דמה"ת ל"ב קיומא ולכן כשחוזר לכשרותו שאינו משקר לא קפדו על תחלתו וסופו בכשרות אבל בעדות מיתה דמה"ת צריך עדות גמור נהי שהקילו בו טובא בפסול לעדות ואפילו רק תחלתו בפסול ס"ל לרא"ש כ"כ לא הקילו, וכ"כ פר"מ י"נ ני', וקיימתי מנפשאי שוב ראיתי מצאתי בתשוב' מהריב"ן לב הנ"ל והוא פשוט

והנה היש"ש התפלא מאוד על הרא"ש דהא הכשירו פסולי עדות שפחה ועבד, וע"כ הא דרשע פסול משום דמשקר לא משום פסול גופו וכיון שעשה תשובה חזקה לא ישקר והדר לכשרותו וכן הקשה בטו"ז סי' י"ז, ואאמ"ו זצ"ל כ' דצ"ל דס"ל לרא"ש אולי כיון דל"ש פסולי דאוריי' בישראל לא הקילו בו משא"כ נכרי מסל"ת ועבד ושפחה שכיחי הוצרך להקל, והי' נ"ל בתחילה דיש לו ראי' מסוגי' דיבמות כ"ה ע"ב דמקשה לר"י מהרגתיו וכ"ת בעגונא הקילו ה"א רב מנשה גזלן דאוריי' פסול לעדות אשה וצל"ע לפי מ"ש מהרי"ק שורש כ"א והעתקתיו לעיל דכ' מסברא דנכרי שאומר שהוא רוצח גם אם אין לו פחד שיענש וסומך על הבטחת השופט מ"מ מה לו לצרה הזאת לשווי' נפשי' רוצח אם לא כי אמת אתו א"כ לא מקשה ש"ס מיד מדרב מנשא דבגזלן דעלמא לא האמינו שמא ישקר במדע"ל, אבל זה שאומר שהרגו ומשווי' נפשי' רשיעי ומ"נ שהרג איש ישראלי בוודאי יותר יש אומדנא מנכרי זה שהודה שרצח, ולחלק בין שאמר לפני השופט לאמר בפני אחרי' דחוק ורחוק, וגם דילמא מתני' קמ"ל דהוא לא ישא אבל אחרי' ישאו באופן שמודה ומעיד לפני ב"ד והרי מתני' לא להך דינא אתיא אלא דהרגתיו לא ישא ומשום דיוקא אחרי' ישאו י"ל כהנ"ל ודברי מהרי"ק צלע"ג, ולהרא"ש י"ל מזה הוכיח דברשע לאו משום משקר אתי' עלה אלא