כתב סופר אבן העזר מה

כדאורייתא משום לא תסור אם כן אין ראוי' לקיימה מן התורה היא וקשה מש"ס כתובות הנ"ל דס"ל כל דאסורה רק מדרבנן חייב בקנס, והעלה בשבו"י ומובא בבאר היטיב סי' קע"ח דלפוטרו ממון לא העמידו ולא חזקו חכמ"ז דבריהם כדי שלא יהי' חוטא נשכר יעיי"ש, וכסברא זו עולה בזכרוני שכ' גם כן היש"ש ב"ק פ' מרובה דהעלה דגם לדסוברים יאוש קונה מדרבנן ואפילו אי קנין דרבנן מהני בדאורייתא מ"מ חייב בארבעה וחמשה דלא רצו שיהא חוטא נשכר על ידי תקנתם ולא אמרו רק מפני תקנת השבים שלא צריך להחזיר גוף החפץ אבל לפוטרו מדו"ה דלא, ובמק"א ישבתי ע"פ דברי יש"ש קושי' ב"ש החמורה על המחבר סכ"ח דס"ל דכל קנין דרבנן במעמד שלשתן מהני שתהי' מקודשת מדאורייתא, ומ"ש לענין יאוש דפסק דלא הוי קידושי דאורייתא, ותי' ב"ש אינו מובן ועיין ח"ס יו"ד סי' ד' ולדברי יש"ש י"ל דוודאי שפיר יש לחז"ל כח לעשות קנינם כקנין דאורייתא אלא לפעמים לא רצו לחזקו כ"כ, ונ"ל בקנין יאוש שלא רצו שיהי' קונה קנין גמור כדאורייתא כיון דאז עי"ז יהי' פטור מדו"ה ויהי' חוטא נשכר, ולכן מעיקרא לא תיקנו שיהי' יאוש קונה כקנין דאורייתא שלא לחלק בין היכי דשייך תשלומי דו"ה או לו, משא"כ במע' שלשתן וכיוצא בו דליכא טעם שלא יהי' כדאורייתא וסתמא עשו חז"ל קנין דדהו כקנין דאורייתא כנ"ל נכון ועיין

נחזור לענינו כי סברת שבות יעקב קדומה היא ואין מנוס בשיטת רמב"ם וכ"מ רק לומר כהנ"ל, וא"כ מסוגי' דכתובות לק"מ מה שהקשינו, ועיין מל"מ הלכו' נערה ודבריו אינם לפנינו כעת

ולפ"ז בקדושין שאין מסורים לביאה מדרבנן לרבי יודא אין ראוי' מקרי, וא"ש מתניתי' דקידושין, די"ל כר"י אתיא, אלא דיש להקשות מדמקשה ש"ס על רבא ממתני' דקתני כאחת אינה מקודשת הא אחת מאשה ובתה מקודשת, ולהנ"ל לק"מ דסתם מתני' כר"מ דס"ל מדרבנן ראוי' מקרי, ולכן נקטה מתני' דווקא כאחת אבל בזה אח"ז לא, וי"ל קושי' ש"ס מאשה ואחותה דגם אי תימא מתני' ר"מ, מ"מ מאשה ואחותה קשה, והא דקאמר ש"ס הא אחת מאשה ובתה או מבתה ואחותה דדיוקא היא משני' אבל באחת לא ועיקר הקושי' מאשה ואחותה כן נ"ל

ועוד נ"ל אפילו אם בכל מקום כל שאינו ראוי' רק מדרבנן ראוי מדאורייתא מקרי, מ"מ בקידושין שאמ"ל גם כשאינו מסורים לביאה רק מדרבנן לא מיקרי מן התורה אינו ראוי' לביאה דהא יליף לה מקרא כי יקח איש אשה ובעלה קידושין המסורין לביאה הו' קידושין וכת' תוס' דווקא כשנאסרה על ידי הקידושין, ובלא קידושין היתה מותרת ועכשיו ע"י הקידושין נאסרה אם כן קידושין הגורמים איסור לביאה אינם קידושין דפעולות הקידושין להתיר ולקרב באו בכל מקום וי"ל גם שאין הקידושין אוסרין רק מדרבנן סוף כל סוף פעולות הקידושין גרמו אסור מה שלא הי' קודם קידושין שהי' אפשר לקדשה שתהי מותרת לו אפילו מדרבנן ועל ידי הקידושין אתה בא לאוסרה מדרבנן לא מקרי קידושין המסורים לביאה כנ"ל, ונכון מסברא והבן

ולפי דברינו א"ש דלא קשה על רב נחמן דס"ל קני את וחמור קנה דאפשר דס"ל כרבא קידושין שאמ"ל לא הוי קידושין, אלא דעומד לנגדינו לפי מסקנת ש"ס דרבא מתרץ מתני' לטעמא, אחת מכם כמקדש אשה ובתה אשה ואחותה כאחת נראה דכאחת פשוט דלא הוי קידושין יותר מאחת מכם משו' דכל שאין בזאח"ז וכו' ולפמ"ש היינו משום את וחמור לא קנה, ולר"נ דכל דקנה גם אי ס"ל דקשאמ"ל לא מהני עדיין קשה מתני' כמו דמקשה לרבא למה קתני כאחת ולדידי' ליכא למימר דהו"ל כמקדש אשה ובתה כאחת דגם אם מקדש כאחת רק משום דהו' קדשאמ"ל לא מהני, וי"ל דלר"נ כוונת מתני' דהו"ל כמקדש ב' אחיות כאחת דלא מהני משום כל שאין בזה אחר זה וכו ול"צ לומר דקני את וחמור לא קני וש"ס דקאמר דהו"ל כמקדש אשה ובתה ואחותה, הכונה על אשה ואחותה או משום דסוגי' סובב והולך אי קני את וחמור לא קני קאמר הכי, ולר"נ צריך לומר כוונת מתני' כמקדש אשה ואחותה כאחת ועיין

ויש להביא ראיי' לשיטת ר"י שבתוס' יבמות הנ"ל מאותה סוגי' דקידושין דמקשין עליו, דכבר נתקשו הראשונים דמקשה רבא לאביי, ולטעמך מסיפא איתמר כולכם קני את וחמור הוא, איך מקשה בפשיטות על אביי הא ר"נ פליג וס"ל דאת וחמור באמת קנה וגם הלכתא כר"נ בדינא ועיין ולדברינו א"ש דאביי הקשה שפיר ולטעמ' דאביי דל"ל קשאמ"ל לא קני ע"כ צ"ל ברישא דמתני' באשה ובתה דאינה מקודשת משום דכל שאינו בזאח"ז גם בבת אחת אינו היינו כמו דלא קשה אשה כך לא קשה בתה דהוי כקני את וחמור דלא קני א"כ אימא סיפא, וממקום שהקשו עליו איכא ראיי' לשיטתו ועיין

ועיין רא"ש בשם ר"י נדחק מאוד בסוגי' דלרווחא דמילתא רצה ליישב לאביי למ"ד דאת וחמור לא קני הגם דלאו הלכתא היא, ולמ"ש ר"י לשיטתו הי' יוכל לתרץ הסוגי' בריווח ואין זה קושי' כ"כ

אלא כ"ז לא שוה לנו ליישב הלכתא אהלכתא דהא מסיק ש"ס בקידושין והלכתא כאביי ביע"ל קג"ם, וקיי"ל ג"כ דקני את וחמור קנה ולהלכתא לית לנו מקום ליישב מתני' משום כל שאין בזאח"ז וכו' הא דקיי"ל קני את וחמור קנה, ואי משום דקדשמא"ל הא קיי"ל דהוי קידושין, ונהי דיש לנו לתרץ מתני' לכל אמוראי, אבל להלכתא אין לנו מקום ישוב וצ"ע

ולכן בחרתי לי דרך אחר בישוב שיטת ר"י הנ"ל ויתיישב הכל והוא ע"פ חקירת מל"מ פ"י מהלכות אשות, בנכנסה לחופה, ואח"כ קדשה אם מהני החופה למפרע ומביא מרמב"ן קידושין דמהני ובשעה"מ בקונטרס חופת חתנים שלו מביא מתוס' יבמות דף פ"ט ע"ב דס"ל כרמב"ן ודוחה ראיי' המל"מ מתוס' כתובות דף נ"ז, וי"ל דמתני' קידושין מיירי מקדש אשה ובתה היינו בשכבר הכניס האם לחופה קודם קידושין ואח"כ קידש אשה ובתה כאחת או אמר אחת מכם, דאם נתקדשה האם ממילא נשואה היא לו ואסורה הבת גם כן וא"ש בין לטעם משום כל שאין בז'אח"ז וכו' ובין לטעם דהוי קשאמ"ל ואין בזה דוחק למוקמי מתניתין בהכי דהא מתני' דינא קאמר דמקדש אשה ובתה כל שאין בזאח"ז גם בב"א לא מהני או דכל שאומר אחת מכם כיון שכל אחת אינה מסורה לביאה מחמת קידושין אלו לא מהני הקידושין ואיכא מקום לדין זה שא"א לקדש הבת אחר קידושי האם כשכבר נכנסה האם לחופה קודם קידושי' קמ"ל מתני' בכ"מ היכא דלא מהני בזה אחר זה גם בבת אחת לא מהני וכן באחת מכם באופן שנאסרה הבת על ידי קידושי האם, כך כשאומר אחת מכם ואין בזה אוקימתא דוחק כלל כנ"ל ועיין

ובכל זאת אנו צריכים לדברינו הקודמים דבתי' שני לא סגי לן, דעדיין קשי' לרב הונא דס"ל דחופה קונה אם כן אי אפשר למוקמי כגון שקדמה החופה לקידושין שני' כיון שהכניסה לחופה כבר מקודשת היא, ולר"ה אנו אין לנו אלא לומר או דס"ל משום כל שאין בזאח"ז וכו' וכו' וס"ל דאת וחמור לא קני או דס"ל כרבא קשאמ"ל לא הוי קידושין, ולהלכתא דלא קיי"ל הכי, א"ש למוקמי מתני' בשהכניסה לחופה קודם קידושין דקיי"ל חופה אינה קונה ועיין

עוד הקשה הכותב מש"ס נזיר דף י"ב ע"א אמר רבא מודה רבי יוחנן באשה שאין לה לא בת ולא אם, הא גם אם יש לה אם מותרת מדאורייתא, וליכא רק ספק דרבנן, ומבואר באחרונים דבשניות אין חוששין לערוה דאורייתא, קושי' זו כמו שהיא כתובה הקשה בפתחי תשובה, ולא מצאתי לה כעת מקום ישוב, אלא לומר אולי ר"י שבתוס' יבמות ס"ל גם בדרבנן חוששין משום חזקה שליח עושה שליחותו, ולמ"ש תוס' גיטין דקנסא הוא דקנסו לאוסרו בכל הנשים אפשר כל שיש חשש איסור אפילו רק מדרבנן קנסוהו לחוש לו ועשוהו כעושה ספק דרבנן בידים, וכיון שהכניס עצמו לכך ראוי לקנסו והא דלא חשיב רבא רק עריות כבר יצא במה דחשיב ומונה שאין לה אם כבר גלה דעתו בזה כל שיש לחוש לדרבנן גם כן אסור, ואחרונים דס"ל להקל וראיי' מדלא נקיט רבא רק עריות דאורייתא לשיטת הרמב"ם אזלו דס"ל דכל שנתקדשה האם נאסרה הבת מדאורייתא ושפיר דייקו מדלא קמ"ל רבא דחוששין לשני' דרבנן ש"מ גם בעריות דרבנן דשרי ועיין

אלא דיש לנו מקום ספק לשיטת ר"י דבקידושין בלא ביאה לא נאסרה ועל ידי חופה אפי' בלא ביאה נאסרה, הגם דכתיב ערוה כיון דכתיב שאר והחופה מביאה לידי שארות ומסופקני אם קידשה בביאה דקיי"ל אירוסין עושה, אם נאסרה הבת כיון דלא נבעלה באיסור בלא קידושין ויצא מכלל אונס ומפתה, או נימא כיון דכתיב שאר צריך דווקא שתהי' נכנסה לחופה וכשקידשה בביאה הו' כקידושין בלא ביאה וביאה בלא חופה, וצ"ע, ויש להביא ראי' מש"ס קידושין דף י' כדמבעיא ביאה אי אירוסין או נשואין עושה קאמר מאי נ"מ להפרת נדרים לטמאה ולירשה, ולא אמר נפקותא לענין איסור ערוה, דאי ארוסין עושה לא נאסרה בתה משא"כ אם נישואין עושה נאסרה מזה נראה דמקדש בביאה נאסרה הבת ועדיין הדבר צריך אצלי תלמוד

זהו מה שהעלתה מצודתי בענין זה בעיון מעט מזעיר פה פראנצענסבאד ה' ח"י מנחם אב תרכ"ה לפ"ק וחתמתי שמי ומסרתי הדברים בכתיבה ומסירה לצורב השוקד על התורה ועוסק ומעמיק בחוקי חורב כן יעזור לו השי"ת לטובה ויגן ויושיע

ואיידי דאיירי אכתוב במה שמצאתי באמתחת כתבים על מה שהתעורר לי רב אחד מצאתי ראיתי בשולי מכתבו כי התעורר ועוררני על פתקא דנא הזמנת אורחים הקרואי', לשמחה של מצוה לשמחת חתן וכלה אשר נדפסה ההזמנה בכתב אשורית ובלשון אשכנזי, ופקפק מע"כ שי' כי לא נכון הוא להשתמש באותיות אלו לדבר של חול כמ"ש בב"י יו"ד סי' רפ"ג בשם ר"י ומובא ברמ"א סי' רפ"ד אלו דבריו בקיצור

אומר אני לפי דעתי, גם הנדפס בלה"ק, לא נכון בכתב אשורית, כיון שהדברים בעצמותן וגם הענין של חול הוא, ומה לי בלה"ק או ללועזים בלעז, וכן הוא לשון ר"י דברים של חול, ולא קפיד על