כתב סופר אבן העזר מב

שכתבו דמשו"ה ס"ל לר"ל דלא תיקנו זמן בגיטין דזנות לא שכיח וגם שיחפה על ב"א בעצמותו לא שכיח כל כך ובכ"ז ס"ל לרבי יוחנן דחוששים ואפי' בזנות דעידים והתראה כל שכן דתיקנו חז"ל תקנתם גם במניקות מזנה דשכיח יותר משמא יחפה על בת אחותו שבעצמותו לא שכיח וכל עיקר הזנות גם כן לא שכיח ובמניקת שייך רק חדא דזנות דלא שכיח לחוד ולא הי' צריך מהרי"ו לתלות עצמו בתי' קמא של תוס' וצ"ע

ולפ"ז י"ל במזנה ונתעברה מן הנכרי לא שכיח יותר ולא אסרו, ומנא לי הא מילתא דזנות עם הנכרי לא שכיח יותר מזנות עם ישראל דכ"כ אבא מאוה"ג זצ"ל בגליון שו"ע שלו סי' ד' דלענין חשש שזינתה עם הנכרי בוודאי אמרינן בודקת ומזנה דאיש אשר לו ערלה חרפה הי' לנו וכ"כ בכמה תשוב' בענין זה, אם כן מלבד דזנות בלאו"ה לא שכיח כל כך זנות עם הנכרי לא שכיח יותר, ונ"ל אם גם בזנות אסרו היינו עם ישראל אבל מנכרי לא, ועוד נוסף לזה כי בתשובת מהר"י מינץ סי' ה' עשה סניף להתיר בזונה דלא שכיח, והוא כתב משום דמהפכת ומזנה ונשמר ממ"ש מהרי"ו דזנות בלא עידים שכיח אבל הא לא שכיח שתתעבר, והנוב"י קמא סי' י"ט השיב מכח זה על הרי"ו שכ' בלא עידים שכיח זנות דרק שתתעבר לא שכיח דמהפכת ומזכה, וכבר קדמוהו במהר"י מינץ, וא"כ מה שהקשיתי לעיל הא קיי"ל כרבי יוחנ' דתיקנו זמן בגיטין משום זנות ושמא יחפה על ב"א, י"ל דהא שתתעבר בזנות ל"ש יותר, אלא דמהר"י מינץ לא עשה זה אלא לסניף, אבל במעוברת מנכרי דלא שכיח כלל דזות עצמו עם הנכרי ל"ש וכ"ש שתתעבר ממנו דבוודאי עם הנכרי מתהפכת יותר שלא יתגלה קלונה שזינתה עמו עם הנכרי ונתעברה ממנו אפשר בלא שכיח ורחוק כזה לא תיקנו וגזרו חז"ל, ולכן הגם דרמ"א לא מתיר בזונה רק במופקרת היינו בזונה עם ישראל, אבל מנכרי אפשר יש להקל גם כשאינה מופקרת

אלא דתמה אני על מהרי"י מינץ ורי"ו דעלה על דעתם לומר כן כיון דזנות לא שכיח לא אסרו, בוודאי אם לא הי' נמנים חז"ל לאסור רק משום זונה שייך לומר משום מילתא דלא שכיח לא נימנו לאסור איסור, ודומה לזה בדוכתא טובא בש"ס ריש ביצה דף ב' ע"ב ביצים גמורות במעי אמן מילתא דלא שכיח ומילתא דלא שכיח לא גזרי ביה רבנן ובביצה דף י"ח נגזור י"ט אטו שבת וכו' והיינו דלא גזרו גזירה חדשה בשביל דבר דלא שכיח וביבמות דף ל"א ע"ב דלא תיקנו זמן בקידושין כיון דלא שכיח שיקדש בשטר הגם שתיקנו זמן בגט מ"מ בקדושין תקנה חדשה וענין בפני עצמו הוא ולא תיקנו, ובכתובות דף נ"ו ע"ב פירות לא שכיח לא עשו חיזוק, משא"כ בכתובה גם שם שפיר דכתובה ופירות שני ענינים המה ובכתובה תיקנו דל"מ סילוק משא"כ על פירות לא נמנו לתקן, אבל כאן שנמנו לאסור איסור במעוברת ומניקת חבירו וכי משום דמניקת ומעוברת דזנות לא שכיח יוציאו חז"ל זונה מן התקנה ויאמרו בה חוץ כיון דאותו חשש עצמו שייך בוולד זונה גם כן ונכלל בתוך איסור בכל גוונא דמניקת ומעוברת הן על ידי גירושי' או מיתה או זנות מה להם לאמר בו חוץ ועיי' ב"מ י"ט דר"נ ס"ל דברי תורה מעות קונות וכו' מלתא דשכיחא גזרו בי' רבנן מלתא דלא שכיח לא גזרו בי' רבנן, נראה דגם שתיקנו בשכיח מ"מ הוציאו הלא שכיח מן הכלל הגם ששייך בהלא שכיח גם כן האי טעמא ששייך על השכיח כדי שלא יאמר נשרפו חיטך, נ"ל דשם שאני דעקרו קנין מדאורייתא קיים דמעות קונות והם שאמרו דמעות אין קונה מפני תקון עולם, וכיון שראו דסגי כשיאמרו במלתא דשכיח דמעות אינה קונה ומשום מילתא דלא שכיח ליכא מפני תקנת השוק מה להם לעקור קנין של תורה שלא לצורך וכל שאפשר להם שלא לעקור קנין של תורה הניחוהו על עיקר הדין משא"כ כאן שאסרו איסור מפני תקנת הוולד ולא עשו בזה נגד התורה למה יוציאו הא דלא שכיח מן הכלל כיון דשייך תקנת הוולד בלא שכיח כמו בשכיח והבן

שוב עלה בזכרון לפני שכבר עמד בחקירה זו בתשובת ח"צ סימן ס"א ומביא ראיי' מש"ס ב"מ הנ"ל דאפילו במקום שתיקנו כבר חז"ל על שכיח מ"מ הוציאו מן הכלל במה דלא שכיח ולפע"ד הנכון כמ"ש דמשם אינו ראיי' ושאני, ומסולק ג"כ הראיי' דמביא הח"צ משבועות דף י"א דאמר רבא טעמא דר"י דאמר שלא הוצרכו בציבור נפדין תמימים משום דלב ב"ד מתנה עליהם וכו' ומסיק שם באבודין דלא שכיח לא תיקנו הגם שתיקנו בלא הוצרכו דשכיח ואותו טעם שייך בלא שכיח ג"כ עיין בו, ולפמ"ש גם משם אין ראיי' כיון דמן הדין לא נפדין תמימים ותקנו תקנה נגד הדין דלב ב"ד מתנה ולכן בלא שכיח הניחו אותו על עיקר הדין ועוד שם שני ענייני' הם תמידים שלא הוצרכו ואבודין, משא"כ כאן הכל בכלל מניקת ומעוברת ושם אחד להם, אבל דומה להא דב"מ שאמרו דמעות אין קונה וחלקו בין הפרקים בין שכיח ללא שכיח, ושם הוצרכו לעקור בכל פעם קנין של תורה לכן הפקיעו והוציאו מן התקנה היכא דלא שכיח כמ"ש

וי"ל משו"ה לא עשה מהרי"ו מזה עיקר דבזנות דל"ש לא תיקנו, ולא כתב זה רק בתר דביאר לפי דעתו דבזונה בין לר"ש בין לר"ת ליכא טעם לאסור כ' ועוד זנות לא שכיח דס"ל וודאי אי שייך טעם האיסור שאסרו חכמים גם בזונה בוודאי אז לא הוציאו זונה מהכלל מטעם שכתבנו, אלא בתר שביאר ברוחב בינתו דבזונה ליכא טעם לאסור מעיקר הדין שאסרו אלמנה וגרושה אלא שי"ל דגזרי זונה אטו גרושה ואלמנה, ועל זה כ' דזנות לא שכיח וליכא מקום למגזר הא אטו הא ולא תיקנו גזירה חדשה במילתא דלא שכיח אטו שכיח כנ"ל

אלא אי קשיא לי על מהרי"ו דבתר דכ' דבזונה לכו' ע איכא טעם לאסור אפי' מאן דמתיר בגרושה כמ"ש הנמוק"י וצ"צ, שוב כ' ואין להתיר משום דזנות ל"ש דבלא עידים והתראה שכיח, לדידי' קשה כיון דס"ל דזונה ראוי' שתאסר כמו אלמנה וגרושה גם אי זנות לא שכיח למה יפקיעו זונה ויוציאו אותה מן הכלל כיון דטעם אחד להם לאסור

ואפשר י"ל דס"ל כשיטת ריב"ם שבתוס' גיטין פ' השולח דאשה מצווה בלשבת יצרה וחכמים מפני תקנת הוולד בטלו אותה ממצוה זו כל כ"ד חודש והיכא דל"ש הוציאו מן הכלל ודומה להא דבבא מציעא שם שכתבנו לעיל מזה לענין קנין שהוציאו מן הכלל הא דלא שכיח כדי שלא לבטל קנין של תורה אלא לפ"ז בזונה שיש לה בנים בזנות דליכא עוד משום לשבת אסורה, ומ"מ ל"ק על על מהרי"ו דההוא אמר דאין לומר דבזונה די"ל שכיח לא תיקנו והיינו באופן שיש עלה מצות לשבת יצרה ודחה גם כה"ג אין להתיר דזנות שכיח ועיין

ומעתה לפי שכ' מהר"י מינץ דהא דתתעבר בזנות ל"ש אם כן יש להתיר בזינתה ולא קיימה עדיין מצות לשבת כיון דלא שכיח לא תיקנו בה לבטלה ממצות שבת, ועיין ב"ש סי' א' ס"ק ב ובספר בית מאיר דלא קיי"ל כשיטה זו דאשה אינה מצווה בלשבת

פירות הנושרים מדברינו משום הא דזנות לא שכיח אין להתיר ואפילו לעשות סניף להתיר לא דמהר"י מינץ לא עשה סניף מזה רק משום דס"ל דליכא טעם לאסור זונה אם לא משום דגזירו זונה אטו גרושה ואלמנה וי"ל כיון דל"ש לא תיקנו ולא גזרו הא אטו הא כבכל מקום בש"ס משום ל"ש לא גזרו, אבל לפי דנקטינן לעיקר כנמוק"י ורי"ו ודעימי' דבזונה אפילו לר"ש אסורה אין מקום לומר זנות דלא שכיח הוציאו מן הכלל כמ"ש ומשום דעלה מוטל מצות דלשבת יצרה הא לא קיי"ל הכי, ואפילו אי ננקיט דמצווה על מצות שבת, נראה דלא דמי להא דבבא מציעא שם שכתבנו לעיל מזה לענין קנין משיכה דמדיוק לשון הברייתא דיבמות לא ישא אדם מעוברת חבירו משמע דהטילו האיסור על הנושא שבא לקחת אותה לו לאשה שימנע מפני תקנת הוולד ולגבי דידי' אין ביטול טול מצות פו"ר ולשבת יצרה דאפשר לו באחרת, ומשום מצוה דידה לא התירו לו איסור להשיאה אפילו בלא שכיח, ואפשר משו"ה נקיט הברייתא לא ישא ועיין

וממילא ליכא חילוק בין מעוברת ומניקות מישראל או מנכרי דחד טעמא לאיסור איכא, ומשום דקדוקו של הנב"י מדקתני מניקת חבירו, י"ל להוציא מניקת ומ ומעוברת עצמו דכשגרשה מותר להחזירה דאי הוי קתני סתם מעוברת ומניקת לא ישא הוה אמינה דה"ה של עצמו, וכבר כתבנו דמשו"ה הקשה ש"ס דידי' נמי היינו בשגרשה יהי' אסור בה ומדקתני חבירו מוכח דשל עצמו מותר

והא לא קשה דיאמר לא ישא מעוברת ומניקת של אחר, דלישנא קלילא הוא יותר של חבירו ומורגל בלשון חכמים, והנוב"י לא הקשה רק דהול"ל מעוברת ומניקת סתם, ולא יאמר לא חבירו ולא של אחר ופשוט

ולרווחא דמלתא אומר דאפשר משו"ה נקיט חבירו לרבותא דהש"ס מקשה דידה נמי ממסמס לי' ומתרץ דידה לא יהיב לי' בעל כ' רש"י כיון דלאו בריה הוא, ונ"ל דנקיט רבותא שלא ישא של חבירו היינו שהוא מקורב ואוהב לבעלה של זו והי' בחברותא אחת עמו מכל מקום לא סמכינן שימסמס לבנו של אוהבו ומיודעו ולא סמכינן על הא דמסמוס רק בבנו ולא בבן חבירו ואוהבו כנ"ל, וכיון שכשל עוזר עיקר דיוקו של הנו"ב נפל עזור לעזור למעוברת מנכרי שחידש הנב"י מלבד מ"ש באורך כי אין טעם להתיר במעוברת ומניקת לנכרי יותר מישראל ונהפוך הוא לכן אין לסמוך על קולא זו לפענ"ד (ויעין בתשובת מאוה"ג רבינו עקיבא איגר ז"ל זיע"א ס' צ"ה בענין זה בד"ה וכבודו וכו') הכ"ד אוהב נפשו, שילתפ"ב כאור בוקר יו"ד טבת תרכ"ג לפ"ק

הק' אברהם שמואל בנימין בה"ג מהרמ"ס זצ"ל: תשובה יט

רב ברכות לראש צדיק חביב נפשי גבר חכם בעוז של תורה מלא וגדוש על כל גדותיו הרב הגאון מעוז ומגדול בעל פיפיות כקש"ת מו"ה ייאלף פוקס ני' אבדק"ק סערעד יע"א: