כתב סופר אבן העזר מא

לי, דמ"ש זונה מישראל או מנכרי, זיל בתר טעמא שכתב הנמו"י פ' החולץ דבזונה כו"ע מודים דאסורה לישא גם לר"ש דמתיר בגרושה מודה בזונה דאסורה לישא משום דכסיפא למתבעי' ממנו מזונות בעד הוולד נ"ל כוונתו אפילו ידוע משל מי נתעברה כגון בשניהם מודים או כגון שהיו שניהם חבושים בבית האסורים כבש"ס יבמות וכדומה שהוא חייב לפרנס הוולד, מ"מ בושה הוא לתבוע בבית דין הגם דר"ש ס"ל בגרושה דהאב ממסמס ליה בביעא וחלבא כמ"ש הנמוק"י שם על שמו שזה טעמו שמתיר בגרושה ולא סבר דבושה לתבוע מהמגרש בב"ד, מ"מ במזנה בוודאי בושה לתבוע ממי שזינתה עמו להזכיר חטאה ולגלות חרפתה תמיד בב"ד, וכ"ש כשאין ידוע ממי זינתה בושה היא לתבוע בב"ד ליתן לה עבור ילד זנונים, ובצ"צ סי' נ"ה כתב כשאין ידוע ממי נתעברה אסורה לינשא כי אין לה ממי לתבוע יען שאינה נאמנת כי ממנו הוא עיי"ש, ולפע"ד מהנמק"י הנ"ל מוכח יותר דאפילו ידוע ממי נתעברה מ"מ אסורה כיון דהוא בזנות ובושה היא לתבוע ממנו

והנב"י עצמו החזיק בכמה תשובות דהיכא דליכא אב למסמס מודה הר"ש דאסורה להנשא דהא עיקר טעמא משום דממסמס לי' האב והוכיח זה מכח קושיא שהקשה דאם העיקר משום דלא משעבדא בגרושה אם כן לב"ש דלעולם לא משתעבדא אפי' אלמנה למה תהי' כלל מניקת חבירו אסורה כיון דלא משתעבדא וע"כ באלמנה דלא שייך לומר שהאב ממסמס לי' אסרו חז"ל להנשא דסתם אשה מרחמה על בנה

ולדידי נראה להוסיף על דבריו דלב"ש אפילו בגרושה אסורא להנשא אפילו להר"ש דס"ל דסמכינן דאב ממסמס לי', לבית שמאי דס"ל לא יגרש אדם אשתו אלא אם כן מצא בה ערות דבר אם כן בוודאי בנתגרשה בושה לתובעו בב"ד שהיא בושה מפניו וגם תזכיר חטאתה בפני ב"ד שנתגרשה ממנו והוא בשביל שמצא בה ערות דבר כי שיהי' שניהם רוצים להתגרש ולהפרד זה לא שכיח (וחושבת שהב"ד יחשבו עליה שנתגרשה משום ערות דבר כמו רוב נשים שמתגרשות רק בשביל ערות דבר ובושית היא בפני ב"ד ובפרט אם כשירה היא ולא נתגרשה משום ע"ד וחוששת שיסברו הב"ד שנתגרשה משום ערות דבר אז בושתה גדילה יותר) אבל לפי מה דקיי"ל דמותר לגרש אפילו רק בשביל שהקדיחה תבשילתו או משום קטט וכדומה ורוב גירושים הכי הוו לא גזרו על גרושה דע"פ הרוב האב ימסמס ואיננה בושה לתובעו בב"ד

ובזה אתיא לן שפיר ליישב אחד מקושי' הר"ת שהקשה על הר"ש דהא בהו"א לטעמא דדחסא גם גרושה בכלל גם לבסוף דמסיק משום דסתם מעוברת למניקה קיימא מגוף הדברים לא הדר ומפרש הפנ"י קושיתו בטוב דבהו"א דמעוברת אפילו גרושה בכלל ודומה ליה מניקת גם כן גרושה אם כן חזינן דגם בגרושה אסרו חז"ל מהיכא תיתא לנו לומר דכשחזר מטעמא דדחסא דבגרושה לא אסרו, ואם כי הפנ"י הרגיש שאין זה במשמעות כוונת תוס', מ"מ הקושי' בעצמותה עצומה וקמה וגם נצבה על הר"ש דחידש מסברתו נגד סברת הש"ס בהלקא דעתא דעל כרחך צריך לומר גם בגרושה יש איסור מניקת ולמ"ש אתי שפיר דיש לומר דבס"ד היינו ס"ל דבריית' אתיא כבית שמאי ולכן גם בגרושה אסרו חז"ל משום דעל פי הרוב בושה לתבוע מבעלה, ולאמת דמסיק דמעוברת אסורה להנשא משום מניקת דכל מעוברת למניקה קיימא אז הברייתא אתיא כהלכתא ודווקא באלמנה אסרו חז"ל ולא בגרושה, והא"ש שנתקשו בסוגיא דהקשה דאחר נמי חייס דבקל הי' יוכל לדחות הא דעל דאחרי' לא חס, ולמ"ש א"ש דלא רצה לעמוד בתי' זה דאם כן גרושה גם כן בכלל מעוברת ומניקת וצ"ל או דברייתא אתיא כב"ש או דגם בגרושה אמרו גם לדידן ולכן נשאר בסברא דגם על אחרים חס ובמעוברת הטעם ג"כ משום טעמא דמניקת והכל באלמנה וא"ש: ומכ"ז ראי' דהר"ש לא התיר בגרושה רק משום דהאב ימסמס לי' משא"כ בזונה דבושה לתבוע בזה לא התיר

ועוד נ"ל להביא ראי' מוכרחת מדהקשה בש"ס דיבמות דידי' נמי דלמא מתעברת ומיעכר חלבה, וצ"ע איך מדמה דידי' שהוא כבר נשאה וחיוב עונה עליו ומצות פרי' ורבי' בשביל חשש זה לא אסרו עליו למונעו מתשמיש של אשתו מעוברת ומניקת, רק אמרו דלא ישא לכתחלה מעוברת ומניקת חבירו, ואם עבר ונשאה באיסור צריך לגרש אותה מקנס, אבל בעל באשתו לא רצו חז"ל לאסרה משום חששא דמיעכר חלבה, ותמה אני שלא הרגיש אדם בזה, ונ"ל דקושית הש"ס מדקתני לא ישא אדם מעוברת ומניקת חבירו, אבל דידי' היינו כשגרשה מותר להחזירה ולישא אותה ושפיר קשה דידי' נמי יהיה אסור לנושאה לכתחלה מה"ט ומתרץ דממסמס לי' בחלבא כיון דבנו הוא חייס ומרחם עליו כי"ל ועיין

ומוכח כשיטת ר"ת דגם בגרושה דאיננה משועבדת להניק אסרו גם כן חז"ל דלר"ש כל גרושה מותרת וא"כ הדרא קושיתי דשפיר קתני דווקא חבירו אבל שלו מותר להחזיר דהא גם גרושה דעלמא מותרת להנשא וצ"ע כל זה על שיטת הר"ש, וע"כ דגם הר"ש לא התיר בגרושה רק משום דהאב ממסמס לי' וכ"ז למסקנא דהאב ומסמס לי' ומיורשי' בושה לתבוע וס"ל לר"ש גם מהמגרש אינה בושה וגרושה לא אסרו חז"ל וגו' אבל מעיקרא בהו"א מקשה שפיר דידי' נמי יהי' אסור להחזיר כשגרשה, ומתרץ דידי' ממסמס לי' וכו' ולכן מותר להחזיר גרושתו וה"ה דמותרת גם לאחרים ומניקת ומעוברת דווקא אלמנה אסורה כנ"ל וזו ראיי' מוכרחת לפע"ד

והנה בטעמא דר"ש משום דהאב ימסמס כ"כ הר"ן ורשב"א ונמוק"י אבל בתוס' כתובות ויבמות וכן הרא"ש ביבמות לא כתב רק משום דאינה משועבדת להניק בנו ולא נזכר משום דהאב ימסמס, נראה דטעמו של הר"ש הוא משום שאינה משועבדת לחוד וקשה קושית הנוב"י, וקושי' שהקשיתי ביבמות וצ"ע

ונ"ל לצרף שניהם יחד דשני טעמי' בעי' לר"ש דס"ל בוודאי אם הי' שיעבוד על כל אשה שצריכה להניק בנה ועלה דידה מוטל על פי תקנת חכמים להניקו והוא על ידי שנשאת לאחר ונתעברת לא תוכל לעשות מה שעלי' אז בושה היא לתבוע מאבי הבן למסמס לי', ולכן כ' הר"ש שהיא אינה משועבדת להניק והיא מצד רחמנותא מניקתו מרצונה הטוב לכן אינה בושה מלתבוע מאבי הילד למסמס לי' כשתתעכר חלבה ולא תוכל להניקו, (גם תוכל לומר שאיננה רוצה עוד להניקו ולא תצרך לגלות שהיא מעוברת ונתעכר חלבה) ואפשר, מהאי טעמא שיערו חכמי' שבושה לתבוע מן היורשים כיון שאלמנה משועבדת כל שאינה תובעת כתובתה ואם לא היתה נשאת לאחר היתה עומדת בשיעבודה מסתמא כי מן הסתם לא היתה תובעת כתובתה, ועל ידי שרוצי' להנשא לאחר פסקה שיעבודה ולא תוכל להניקו על ידי שנתעברה לכן בושה היא לתבוע מן היורשי', וא"כ מ"ש תוס' משום דאינה משועבדת ומ"ש הר"ן ורשב"א ונמו"י משום דאיכא אב דתובעת לי' וממסמס לי' עולים בקנה אחד וצדקו יחדיו

ועיי' רא"ש פ' אע"פ שכתב ע"ש ר"ש דגרושה מותרת להנשא כיון דאינה משועבדת להניק לבנה, אבל אלמנה הגם שאינה משועבדת עשו חכמים תקנה זו כיון שאין לו אב, ועיין צ"צ סי' נ"ה שכ' דכוונת הרא"ש דסתם אשה מרחמה על בנה וראו בחכמתם אם אסורה להנשא תינקהו גם שאינה משועבדת לכך וכמ"ש הרא"ש ביבמות אליבא דר"ת, ובכתובות כתב בשיטת ר"ש דזהו טעמא דחז"ל באלמנה, וצ"ל בגרושה כיון דאית לי' אב הוא ימסמס לי' ותתבענו בב"ד ונכון אשר דבר הצ"צ בכוונת הרא"ש, אלא דעדיין צ"ע דלפ"ז לא צריך כלל למ"ש תחלה כיון שגרושה אינה משועבדת גם אם היתה משועבדת כיון שיש לו אב תתבעני למסמס לי' ורא"ש ארכבי' אתרי רכשא

והי' נ"ל בכוונת הרא"ש דלא ס"ל טעמא דר"ש בגרושה דמותרת משום דתתבענו לאב דאפשר בושה היא לתבוע ממנו כמ"ש בזה יש מהראשונים ז"ל דכל שכן שבושה לתבוע מהמגרש אלא דחילוק בין האלמנה לגרושה, באלמנה שהבן עזוב הוא ומי יחוש ויפקח עליו חוץ ממנה שיערו חכמים שבוודאי תרחמהו ותניקהו אם לא משום שתרצה להנשא והועילו על ידי תקנתם שאסרוהו להנשא בוודאי תרחמהו ותניקהו, אבל בגרושה שיש לו אב גם אם אסורה להנשא לא תרחמהו כי כמוה כמוהו האב מרחמנו, ועליו החיוב מוטל ולא עלה לא יתעוררו רחמי האם על הבן אבל אם היתה באמת משועבדת להניק אז היה אוסרים אותה להנשא כדי שלא יתעכר חלבה ולא תוכל להניקו, ולכן הקדים לומר הטעם משום שאינה משועבדת לכך וגם לא תרחמהו כיון שיש לו אב כנ"ל

ולפי"ז בזונה ג"כ כשידוע ממי נתעברה ויש לו אב ידוע לא אסרו חכמים כיון שגם כשתהי' אסורה להנשא מ"מ מסתמא לא תרחמהו ותניקהו ועיין

ודווקא בזונה מישראל אבל מנכרי גם כשידוע ממי הוא הוולד מ"מ בוודאי רחמנותה על הבן שנגרר בתר דידה וישראל גמור הוא ויש תועלת בתקנתא דחכמי' אם אסורה להנשא שתרחמהו ותניקהו, וגרע זונה מנכרי מזונה מישראל ועיין

אלא כיון דהנמוק"י ור"ן ורשב"א והה"מ כולם כתבו טעמא דר"ש משום דהאב ממסמס לי' והיא לא בושה לתובעו מסתמא גם כוונת הרא"ש בשיטת הר"ש כן הוא, ואפילו זונה מישראל ואפי' בידוע ממי הוא אסורה להנשא כנ"ל

והנה בתשובת מהרי"ו סי' ע"ג כ' דאין להקל בזונה משום דזנות לא שכיח דהרי כ' תוס' ר"ש כתובות ובגיטין דף י"ח דזנות בעידים ובהתראה לא שכיח אבל בלאו"ה שכיח, ובאמת תוס' כ' שם עוד שני תירוצים משמע דלשאר התירוצים ס"ל דכל זנות לא שכיח אלא דיש חילוק בין שמא תזנה או כיון שתהי' באיסור כל ימיה חששו גם על ללא שכיח ומהרי"ו נקוט לעיקר תי' ראשון של תוספ', אלא דצל"ע הלא קי"ל כרבי יוחנן דמשום שמא יחפה תקנו זמן בגיטין וחששו לזנות, וצ"ל הגם בכ"מ משום מילתא דלא שכיח לא תיקנו מ"מ זנות שכיח קצת והא התם שמא יחפה על בת אחותו בלאו"ה לא שכיח דהוא דווקא שייך בבת אחותו ויש מן הראשונים