כתב סופר אבן העזר לא

לו שני אגרת ולהמחותן שלו אגרת אחת והי' כתוב באגרת של הנחשד בלשון אהבה וחיבה יתירה והוכיחו על שעזבה ורוצה לישא אחרת וכתבה לו הלא אתה יודע איך הי' האהבה מזה בינינו זה שתי שנים ושהילד הקטן שיש לי ממך הוא כאשר קלסתר פניו דומה לשלך כאשר כולם אומרים ויודעים, ואיך אתה יכול לשכוח האהבה העזה אשר הי' בינינו ולעזוב אותי, כל זאת כתבה באיגרת לחשוד שלה, ועוד יותר דברי הודאה שנטמאה עמו

ואיגרת אחת כתבה למחותן שלו, שאל יתן בתו לחשוד שיש לה תינוק ממנו וכאלה, ואחר שראינו הכתבים ע"י אחרים הודית האשה בפנינו שהיא כתבם, רק נותנת קצת אמתלא שמשו"ה כתבם להרע לו הואיל ובשבילו נתגרשה, רצתה להרע לו ג"כ, ועתה רוצה בעלה להחזירה ואומר, אמת שבשביל שם רע גירשה, ושהוא עצמו ראה דבר מכוער ממנה, אבל עתה רוצה להחזירה משום דליכא עידי טומאה ממש, ואומר שאם ע"פ דינא, מותרת לו, הוא מחזירה והיא ג"כ מרוצית לזה עד כאן

תשובה יד

מורה צדק לעדתו, ברוך יאמר לעומתו, ה' ישפות שלום תורתו, ה"ה הרב המופלג בתורה מורג חרוץ בעל פיפיות, מלא ברכת ה' כש"ת מו"ה מרדכי דוב קליין ני' מורה כהלכה בעדת ה' בעיר קלויזענבורג במדינת זיבענבערגען יע"א

מכתבו קבלתי לא ידעתו לא שמעתו אכנהו, אבל שאלתי פי תלמיד א' מילדי עירו וסיפר לי בשבחו גם מכותלי מכתבו ניכר כי שואל כענין ופוסק כהלכה בנידן זה שמתי עיוני על דבר השאלה אשר הובאת לפנינו מאת מע"כ ני' ואשר ישים ה' בפי אותו אשמור לדבר, ונלאתי להעתיק לשון השאלה, לכן העמדתי דברי על דבריו, וצויתי להעתיק השאלה כדי שלא יאמר הנוקף ומערער כי לא העמיד לפני השאלה כמות שהיא, ולכן יהי' בידו העתק השאלה אשר עלי' תסובב תשובתי

אחרי העיון נ"ל פשוט, דאתתא דא אסורה להנשא לבעלה הראשון אחר שלוחי' ויש בה טעמים שהי' ראוים להוציאה לכתחילה מבעלה, והנה סעיפי האיסור הם חמשה כאשר אבארם אחד לאחד בעזה"י

א) הנה חלוקים אבות העולם ע"י מה אשה נאסרת על בעלה, הרי"ף והרמב"ם וסייעתם סוברים דאינה נאסרת רק בעידי טומאה ממש, והשאלתות והר"מ ור"ת כשחזר ס"ל דבעידי כיעור או קלא דלא פסיק אסורה לבעל ולבועל, והרא"ש פ"ב דיבמות ס"ל בעידי כיעור וקלא דלא פסיק יחד אסורה לבעל ולניטען וכך פירושו בהשאלתות ופרושו מחוור יותר מכל הפירושים, והרמב"ן בחידושיו ליבמות ג"כ ס"ל בפירוש השאלתות כהרא"ש רק חלוק עליו דלהרא"ש גם לניטען לא נאסרה רק בשניהם יחד עידי כיעור וקלא דלא פסק, והרמב"ן הוכיח מסוגי' שם דעל כרחך נטען גרע לעולם מבעל עצמו וכתב מלתא בטעמא דעל ידי שנשאת מתחזק הענין ולכן בעידי כיעור לחוד או קלא דלא פסיק מוציאים מהנטען כיון דמבעל מוציאים בתרתי ובנחשד הוי תרתי דמה שחסר מבעל משלים ע"י שמתחזק הקול על ידי שנושא אותה ויש רגלים לדבר לעדות עידי כיעור, או לקלא דל"פ אלו דבריו בהוספת נופך ובזה נסתלקה תמיהת הב"ש ס"ק א' לרי"ף ורמב"ם ניחא כשם שאסורה לבעל וכו' ול"ק דכשנשאת להבועל נתחזק הקול ואיכא הוכחה יותר מכשהיא עודה תחת בעלה ואינו דומה בועל לבעל, והנה המחבר בא"ע ס' י"א פסק דמבעל אין מוציאים רק בעידי טומאה ממש ומהנחשד מוציאין בתרתי עידי כיעור וקלא דלא פסיק וזה שיטת רי"ף ורמב"ם וכן שיטת נמ"י וריטב"א ביבמות, אבל רמ"א בהג"ה הכריע להלכה דמבעל מפקינן בתרתי ומנטען בחד מהנהו, והנה הלך לדרכו בפירוש הרי"ף ורמב"ם, ובאמת אי אפשר להעמיס כן בכוונת הרי"ף ורמב"ם מכמה טעמים, וגם הב"ש נתקשה בשיטת הרמ"א, ומסקנתו כי אין זה אלא פשר דבר בין המורים הגדולים להוציא מן הבעל פסק כשיטת הרא"ש דתרתי צריך ולהוציא מנטען פ' כשיטת הר"מ ור"ת, והב"ש מייתי תשובת הרשב"א דס"ל גם כן להחמיר כשיטת מהר"מ להוציא מן הנחשד, אלא דלהוציא מן הבעל ס"ל לרשב"א דצריך דווקא עידי טומאה ולפ"ז ליכא מי שסובר כשיטת הרמ"א דמבעל מוציאים בעידי כיעור וקלא דלא פסיק ומנחשד בחד מהנך, אבל יש לו סמך ועמוד גדול הרמב"ן בחידושיו שהבאתי דס"ל דלבעל אסורה בתרתי ולנחשד בחדא מינייהו

והנה מי יבא להכריע נגד הרמ"א ומ' כמוהו דיעה מורה לעשות פשר דבר דמבעל מוציאין בתרתי בפרט דלזה רוב שיטות מסכימים דעכ"פ בתרתי מוציאין מן הבעל, כי כן בנידן שלפניו דאיכא קלא דלא פסיק זה כשני שנים שזינתה עם הנחשד, וגם איכא שני עידי כיעור שמצאוה מיוחד והדלת סגרו במנעול, והנער ראה שינוי דכשהלך היתה מטה מוצעת, וכשחזר מצא הדלת סגורה וכשפתחו ראה שהמטה אינה עוד מוצעת זה בוודאי דבר מכוער והוכחה יותר ממצאו רוק למעלה בכילה או מנעלים הפוכים שבש"ס, וגם עדות השני שמצאם מיוחדים בחדר והדלת סגורה, וכשפתתו אזיל סומקי ואתי חיוורי עי"ז הו' ע"כ והגם שלא ראו בפעם אחת מ"מ מצרפים כמבואר ברמ"א שם, ומסתמא הי' הקבלת עדות כמבואר שם בש"ע סעיף ד' ובהג"ה ולפ"ז איכא כאן עידי כיעור וקלא דלא פסיק ואפילו מן הבעל ראוי' להוציא ופשיטא מה שמכחשת העד שלא הי' סגור לא מועיל, וגם אמתלא שלה אינה אמתלא, והא דאמור בירושלמי פ' המדיר ומובא בנמו"י וב"י דהיכא דנותנת טעם מהני עי"ש היינו באמתלא הנראית לנו, משא"כ כשאומרת בפשיטות שלא סגרה הדלת רק משום שהי' לה לעשות שם דברים אחרים פשיטא דלא הוי זה אמתלא וא"צ להאריך בזה, וגם הא לא נתנה אמתלא רק על מה שהיתה עמו ולא על מה שהי' פתח נעול דהא מכחשת דלא הוי נעול, וכיון דאיכא שני עידי כיעור בצירוף וקלא דלא פסיק ראוי' הי' להוציאה מבעלה אם נתקבל העדות כדינא, וכ"ז באין להם בנים, אבל לפי הנראה ממכתבו יש להם בנים

והנה מה שכתבתי דיש כאן עידי כיעור ע"י שמצאוה בסתר ופתח נעול יש לעיי' דא"כ מ"ש ממה שאמרו חז"ל ופסקינן כן הכי אין אוסרי' על היחוד, וצ"ע דבירושלמי וכן הרמב"ם שהזכיר הא דפתח נעול היינו שיוכל להוציאה בלא כתובה, אבל לשיטת ר"ת ור"מ דס"ל דעידי כיעור כעידי טומאה ממש צ"ל דווקא באלו שהוזכרו בש"ס ואין יחוד ופתח נעול בכלל וכן י"ל לרא"ש בע"כ וקדל"פ, אלא דמדכ' הרמ"א דבחד מהנהו נאסרה על הבועל ובשנים על הבעל והמחבר דנקיט כרמב"ם ורי"ף וחשיב גם מיוחדים ופתח נעול משמע דהרמ"א גם ע"ז קאי א"כ צ"ע מ"ש מאין אוסרי' על היחוד, ואפשר י"ל כיון דנכנסו זאח"ז ודלת סגרו אחריה' איכא רגלים יותר מכל יחוד, וכי כן בלא נכנסו זאח"ז וסגרו מיד הדלת אחריה' רק נמצאו כך מיוחד ודלת סגור לא דמי לזה ואם כן בנידן דידן אין זה עידי כיעור וצ"ע לדינא הקצרתי

שוב אתי לידי תשובת אמ"ו א"ז הגאון מהרמ"א זצ"ל בסי' צ"ט מצאתי שהאריך בזה ונחית לכל מ"ש ונתקשה בכ"ז ומחלק כמו שחלקתי והאריך למעניתו ופלפל שם באיזה תשוב' עם הגאון בית מאיר זצ"ל עיי"ש, ושמחתי שמצאתי לי חברי' כאלו זכותם יגן בעדינו

והנה הרמ"א התנה באין לו בנים ממנה, ובח"מ תמה דלשיטת הר"מ ע"כ בעידי טומאה ממש וגם לדעת הרא"ש י"ל כן דעידי כיעור וקלא דלא פסיק יחד הוי כעידי טומאה ממש ואפילו בדאית להו בנים מוציאין מדכתב הרא"ש דדמי לפ"פ ועד אחד בטומאה, והנה באמת מהשאלתו' דכ' סתם דבעידי כיעור וקלא דלא פסיק מוציאין בין מהבעל בין מהנחשד ולא מחלק כמו דמחלק בבריי' דאתי כרבי בין אית ליה בנים או לית ליה ע"כ דס"ל לשאלתו' לפי דפסקינן דווקא בתרתי מוציאים מהנחשד שוב אין חילוק בין איכא בנים או לא דבחדא לעולם אין מוציאין ובתרתי לעולם מוציאין, אלא דהרמב"ן בחידושיו כ' הגם דכן משמע משאלתו' אבל בזה לא נראה לו כשאלתות דיש חילוק בין יש לו בנים או אין לו ומועתקים דברי הרמב"ן בתשובת הרא"ש ג"כ משמע דכן ס"ל ומודה לו בזה, ובאמת לפי דהסביר הרמב"ן שהבאתי לעיל דאצל הנחשד חדא הוי כתרתי אצל הבעל משום דנתחזק הקול ע"י הנשואים של הנחשד א"כ בריי' דכרבי אתי והיינו בחדא קלא דלא פסיק או עידי כיעור הוי כתרתי ומ"מ מחלק בין י"ל בנים לאין לו ומינה לדידן בתרתי לגבי בעל או לנחסד לעולם דווקא באין לו בנים, וכנ"ל להוכיח בפירוש הרא"ש דבריי' כרבי היינו בחד מינייהו ועידי טומאה דקתני בבריי' היינו עידי טומאה ממש, דכ' דלא מסתבר בבריי' עידי טומאה היינו עידי כיעור ומדקתני בבר' דווקא עידי טומאה ולא אשמועינן אפי' בע"כ וקדל"פ מוציאין על כרחך דלעולם אין מוציאין ב אית לי' בני' רק בעידי טומאה ממש כנ"ל וזה ראי' ברורה וא"כ להרא"ש מוכח דבאיכא בנים אין מוציאין ורמב"ן כ' בפירוש ויפה עשה הרמ"א דהתנה בליכא בנים דווקא כנ"ל

והנה בנוב"י קמא חא"ע סוף סי' ע"ב הכריע כשיטת הר"ם דאין לחלק בין בעל לנחשד דשניהם שווים לעולם ומתוך הכרעת מסקנתו דאפי' ביש לו בנים ממנה מוציאין יעיי"ש, הנה גם לפי דבריו לא ידענא ואין מוכח כהר"ם דגם לרא"ש א"ש דגם הוא משוה לרבי הבעל והנחשד וכן לדידן שווים ואין כאן הכרעתו רק דלא כרי"ף ורמב"ם דמחלקין בין בעל לנטען, וכי כן הדרינן לר"מ גם ביש בנים מוציאין משא"כ לרא"ש אין מוציאין, ולא נשאר רק פקפוקו של הח"מ דגם לרא"ש י"ל אפי' יש לו בנים וכבר הסירותי השגתו ובררנו דלשיטת הרא"ש דווקא בלא בנים וכן שיטת רמב"ן ומשה שפיר קאמר

והנה מלבד שהכרעת הנוב"י בין הר"ם לרא"ש אינה מכרעת גם נ"ל דאין ראייתו כדאי נגד הרי"ף ורמב"ם כאשר אבאר, הנה הכרעתו היא מכח קושי' א' שהוקשה לו מש"ס סנהדרין דף מ"א ע"א