כתב סופר אבן העזר כז

הטוען הטועה בדין לאו שוגג חשיב מדמסיק ביבמות דכהן וכ' מוציא דליכא מאן דמקיל משמע כי איכא דמקיל הוי עבדינן לי' תקנתא ואם הוא מזיד פשיטא דלא נעביד לי' תקנתא אדרבא ראוי' לקנסו אפילו במותר מהדין כל שכן שלא להתיר לו האסור ואי מיירי בשוגג קשיא הא דא"ז דס"ל דבשוגג סגי בהפרשה וע"כ מיירי בשוגג כהאי גוונא דטועה בדין שהיה לו לידע ולברר ההלכה וכ' עוד הא דבלא שהה ומת דמקילין בכהן ג"כ בשוגג איירי כהאי גוונא אלו דבריו, ואי ס"ל כרי"ו דגם בדידה תליא א"כ ראייתו בטילה די"ל דהוא שוגג והיא מזידה וראוי' לקנוס מצידה ומ"מ מסופק הש"ס אי עבדינן לי' תקנתא דהוא שוגג הגם דבכל מקום חייבו להוציאה וגם הוא נקנס עמה היינו כיון שיש תקנה והיא מזידה החמירו להוציאה, אבל באשת כהן דאסורה עליו אח"כ לעולם משום גרושה אם מוציאה עבדו ליה תקנתא לדידי' דייקי שהוא שוגג ולא החמירו עליו וכן י"ל בלא שהה כהאי גוונא איירי, וע"כ דתה"ד ס"ל דבכ"מ אפילו בישראל כל שהוא שוגג לא חייבו אותו להוציאה שהכל תלוי' בו שהוא מוציאה בעל כרחה וכייפינן לי' להוציאה ולא בשהוא שוגג והיא מזידה אין לנו לכופו בשבילה כדי לקנסה כנ"ל והיא ראיי' ברורה לפע"ד, יעוד לי ראי' ממ"ש התה"ד דהא דכל ששהה בשוגג איירי וראיתי בס' בית מאיר שפקפק לפמ"ש רי"ו דבעי שגם היא שוגגת ולשון עמדה ונשאה משמע שהיא מזידה ולא כ' יותר, ולפמ"ש לק"מ דתה"ד ס"ל דתלוי הכל בדידי' דלא כרי"ו וכן משמע פשטות דברי האו"ז דלא הזכי' רק שהוא שוגג משמע ואפילו היא מזידה ומטעם שכתבתי, ויפה עשה רמ"א שלא העתיק להלכה שצריך שתהא גם היא שוגגת ש כנלפע"ד

ואפשר גם הרי"ו לא אמר אלא באשת ישראל, אבל באשת כהן דאסורה עליו לעולם כל שהוא שוגג עבדינן לי' תקנתא דסגי בהפרשה הגם שאין לנו ראיי' שכן ס"ל מ"מ עכ"פ אין מפורש בדבריו להיפך וכיון שהבאתי ראי' מתה"ד ומסתימת הרמ"א וח"מ וב"ש דס"ל דהכל תלי' בדידי' י"ל בטח דבאשת כהן כו"ע מודי ושווים דלא מחמירים עליו משום איסור דידה וסגי בהפרשה לחוד כנ"ל

וזאת תורת העולה לנדון שלפנינו כיון שהוא הי' שוגג וסבור היה שאינה מעוברת כלל, ואפשר גם היא שוגגת שסבורה שאין בזה איסור, הגם ששמעה אולי לא האמינה וסבורה שאומרים משום שנוהגים כן שאין נושאים נשים כאלו ועכשיו שנודע לה שיש איסור בזה ושמעה כן מפי רב ומורה הוראה לא תקיל ראש להיות עמו ולהסיתו ולהבעיר אש התאוה בקרבו על ידי ריצוי ופיתוי כן יש לדונה לזכות, ואם ידוע כי מזידה ממש היא כדמשמע לי ממכתבו קצת שאמרו לה וכחשה בכל זה נלפע"ד להקל בהפרשה בעלמא להיות כי קשים גרושים מאד כמ"ש מע"כ תלמידי ני', ויכולין לסמוך על מה שכתבתי מכח ראיי' דתה"ד ל"ל כרי"ו וכן מורה סתימת רמ"א בהג"ה יח"מ ובית שמואל ובכהן אפשר כ"ע מודים כמ"ש ולכן נדון שלפניו שנשאת לכהן נ"ל להקל עד כה בררנו ודברנו אי צריך גט או סגי בהפרשה, אבל להתיר להיות אתה עמה כאיש ואשה מצד שקשים לפרוש זה מזה כי הוא עני וחולי מעונה ומדוכה ביסורים והיא עני' חסרה מכל ואין לה להחיות את נפשה וכ"ש נפשות תרתי, עצמה וילד הנולד לה, ופר"מ ני' מצא כיוצא בו בנוב"י בח"ר סי' ח"י, ולא מלאו לבו לדמות מלתא למלתא ולסמוך על הנוב"י אם לא בהסכמתי, ידוע להוי למעלתו ני' כי גם האי גברא בהאי פחדא יתיב להקל כ"כ מסברא בענין חמור כזה דקמאי חרד לבם לכנוס להתיר בענין מעוברת ומניקת יעיין פנ"י בקו"א בכתובות וכן אאמ"ו מאוה"ג זצ"ל מנע עצמו מלחדש התירים ואנן מה נענה בתריי'

אבל מצאתי ראיתי בח"ס חא"ע ענין כיוצא בו וצוויתי להעתיק לפניו סוף התשובה שממנו יוכל ללמוד לעשות מעשה בנידון שלפניו, ותו לא הכ"ד דו"ש חפץ בהצלחתו בתורה והעבודה אוה"נ חותם בברכה

ע"ד הבן להחזיקו בנו של פלוני גם צריך עיון וישוב ואריכ' דברי', ולהא שדחק השעה אם לרחק או לקרב לכן מהרתי במה שהשעה נחוצה והנחתי דבר זה, שילתפ"ב ד' פ' חקת התורה תרי"ט לפ"ק: הק' אברהם שמואל בנימין בה"ג מהרמ"ס זצ"ל: תשובה יג

שפעת שלומים, מגבהי מרומים, לתלמיד חביב מלא עתיק ה"ה י"נ הרב המאוה"ג מלא יגדוש חריץ מעמיק ושואל כהלכה בעל פיפיות כש"ת מו"ה אלי' א"ש ני אב"ד בק"ק דערעטשקא יע"א

זה שבועות הרבה אשר הגיעני שאלתו, ולא הי באפשרות להשיב דבר בעתו כרצונו ועכשו סוף שבוע זו כאשר הנחתי מעט מלימוד שעורי דאוריי עם התלמידים יחיו פניתי מעט לעיין בשאלתי והוא ע"ד אשה אחת שהיתה לאיש ונתגרשה ונשאת להשני וחיתה עמו איזה שנים ומת מחמת חולי ושוב נשאת לג' אשר לא נמצא עולתה בו ואח"ז על ידי עלילה ואפשר שקר ענו בו נחרץ משפטו שיהי' במאסר שנה תמימה, ונמצא שאיבד עצמו לדעת במקום מושבו במאסר ושחט עצמו ר"ל, ועתה לאשר היא באמצע ימי' רוצית להנשא עוד לאיש ישיש בן ששים שנים והיא אשה מוצלחת במו"מ מ"מ טוב לה למיתב טן דו ובשאלתו ממני לחוות דעתי העני' אם יש לה דין קטלני' לאשר בעלה השלישי איבד עצמו אם מצטרף למיתת בעל שני להיות לה דין קטלני', ומעל' תלמידי שפיר בדק בכ"מ הראוי' ועיניו ישוטטו בראשוני' ואחרוני' והניף ידו בפלפלת כ"ש, ואני להיות עמוס הטרדות אלך דרך קצרה האפשר ובתוך דברינו ימצא תשובה לדבריו

הנה פתח דברינו יאירו להבין הגה' רמ"א בסי' ט' דמביא דעת י"א דווקא במתו מיתת עצמם אבל נהרג אחד מהם או מת בדבר או נפל כו' וכדומה אינו מזיק ולא חיישינן, והוא מתשוב' הרמב"ן דמייתי ב"י, ובח"מ וב"ש הקשו דדיעה זו היא קיימא דווקא למ"ד מעיין גורם, ואיך סתם הרמ"א בתחלת הסימן בפשיטו' דגם מת מן האירוסין וזה דווקא אי מזל גורם והניחו בצ"ע, ובלאו"ה תמוה איך העתיק דעת יש אומרים דהרמב"ן דחאה בשתי ידים, וכל הראשוני' נקטו כר"א דמזל גורם וכ"ז צריך יישוב

וטרם אענה ביישוב הרמ"א, אומר לפרש דעת המקילים דמייתי רמב"ן בתשובה וטרח למצוא טעמא ולא מצא דאי משום דלא מתו רק ב' בעלי' הא קיי"ל כרבי ואי משום שאחד נפל או נטבע הא קיי"ל כר"א דמזל גורם, ונלפע"ד בשנצרף שני טעמים יחד משום דלא מתו רק ב' ומשום שאחד נפל או נטבע יצא לאור נוגה טעם המקילים

הנה הא דקיי"ל בקטלני' כרבי לאו מפורש בגמרא הוא דהא לאו לכל מילי קיי"ל כרבי רק בנשואי' דמתני' דנשאת לראשון ולא הי' לה בנים כו' ודייק הגמרא דאתיא כרבי וכן לענין מי שעבר, אבל בווסתות לא קיי"ל כרבי ולענין ממון ס"ל לתוס' ורא"ש כ"ע מודי' דאין מוציאין עד שיוחזק שלשה פעמים, והרא"ש כ' דמסתבר גם לענין מילה וקטלני' קיי"ל כרבי דספק נפשות הוא ולענין מילה להקל ולענין קטלני' להחמיר בשני פעמים, ונראה בכוונת הרא"ש ויתר הראשוני' דכתבו בקטלנית ומילה משום ספק נפשות משום דלענין ווסתות לא קיי"ל למתני' כרבי דווסתות דרבנן כמ"ש הנמק"י, אבל בדאוריי' היינו לענין איסור דאורייתא קיי"ל כוותי' כבמתני' בנשאה ולא הי' לה בנים וכי כן לענין קטלני' ומילה דליכא רק חששא וחכמי' אומרי' שלא למול במתו אחיו מחשש שמא ימות גם גם הוא כאחיו וכן בקטלני' רבנן חדשו שלא תנשא ואין בכל זה איסור הנאס' מדאוריי' ולא הי' לנו להחמיר כרבי ולכן כתבו כיון דספק סכנתא הוא ובסכנת נפשות ראוי' להחמיר כבדאוריי' ומסתבר להו כן מסברא, ופשוט הוא דחמירא סכנתא מאיסורא דאורייתא וגם מפרשים ע"פ סברתם בנשואים כרבי היינו בכל נשואים דאיירי שם נשואין דמתני' ונשואין דקטלני' דממילא נשמע ממתני' דחמירא סכנתא מאיסורא וה"ה במילה דמאי שנא, גם יש צד לומר בכל דאורייתא ג"כ לא קיי"ל כרבי רק לענין מצות פרי' ורבי' דחמירא טובא בכל מקום ונדחה גם כן עשה דלעולם בהם תעבודו מפני מצות פ"ו כמ"ש תוס' פ"ק דשבת דף ע"א והראשוני' שם לכן מחמירי' כרבי, וכן לענוש ולהעביר רשעים כמ"ש הנמוק"י, אבל בשאר מילי אפילו לענין דאוריי' לא מחמירי' כרבי וזה דעת טו"ז יו"ד סימן ק', הארכתי בזה יען ראיתי מעלתו ני' נתקשה ברא"ש ונמוק"י וטו"ז הנ"ל, ואני ג"כ בתחלת הרעיון נתקשיתי בכ"ז ופרשתי לי הענין כמ"ש והוא פשוט וברור

ואחר הוצעה זו אומר הא דחייש ר"א דמזלא גרם בוודאי חומרא וחששא יתירא היא והענין בעצמותו רחוק כמו שנכתוב לקמן אי"ה ודי להחמיר כשמתו שלשה בעלי' דוודאי הוחזקה ובשלשה פעמים איכא חזקה בכ"מ הגם דאי ליכא טעם לא מחזיקינן כדמקשה בשלמא מילה אבל בנשואו' מ"ט, וחידש ר"א דכיון דיש לתלות דמ"ג וכיון שחזינן דמתו שלשה אנשים אמרינן הלא דבר הוא ותלינן במזלה אבל כל שלא מתו רק ב' דלא הוחזקה דקיי"ל כרשב"ג רק היכא דאיכא חומר דבר, וכן לענין סכנה אבל כ"כ לא נחמיר בשני פעמי' לתלות במ"ג ולחוש אולי הוחזק', והא דאמר ר"א מזלא גרם בוודאי אית לי' ג"כ מעיינא גרם אלא דמוסיף דגם משום מזלא גרם יש לחוש והיינו אליבא דרשב"ג בשלשה פעמים או לרבי בשני פעמים דס"ל בכ"מ בתרי זימני איכא חזקה גמורה חוץ לענין ממון לדעת תוס', ויש ראשונים דס"ל דרבי גם לענין ממון קאמר רק אנן לא קיי"ל כרבי בדבר שבממון ולרבי ג"כ חיישינן למז"ג אבל אנן להלכה ל"ח למז"ג בתרי פעמים וכולי האי לא מחמירינן

ומה שהבאנו לומר כן מפני דהי' קשיא לי דברי רש"י שכתב באיכא בנים נתארסה לשלישי למה כ' רש"י לשלישי והוא שלא כהלכת' כרבי, ולדברינו א"ש דוודאי לרבי ורשב"ג עצמו דלרבי בשני פעמים