כתב סופר אבן העזר כו

חשידא לשקר בההיא שעתא ודבר זה מבואר בש"ס בכמה דוכתי ולאשר אנו עוסקים בשכבר נשאת אקצר והדבר פשוט דמשום איסור כהונה אין להוציאה מתחת בעלה ואפי' מכחישה אותה פלוני בפה מלא, וכ"ש שאין צריכים לבודקו ולברר אודותה כנ"ל

וכן הוולד כשר לבוא בקהל דדיעבד הוא כמבואר סי' שם, ואפילו אותו פלוני מכחישה שאינו ממנו מ"מ נאמנת היא שלכשר ולא לקרוב או ממזר, כ"כ בתה"ד סי' הנ"ל, ושאני הא דארוס וארוסתו שנאמנותו מצד נאמנת האב מתורת יכיר שאינו ממנו וממילא ממזר הוא משא"כ בזה והחלוק מובן ופשוט

ב) ונבוא לעיין אם מחויב להוציאה משום איסור מינקה חבירו או גם הפרשה לא בעי, ואבאר בקיצר, הנה בתה"ד סי' רט"ז בשם א"ז מביא תרי קולא חדא דבקידש סגי בפרישה כשיט' הרי"א שבתוס' יבמות, ועוד קולא גדולה אפילו בנשאת והוא שוגג שלא ידע שהיא מעוברת או מניקת חבירו סגי בהפרשה, וכ' התה"ד דבהא דקדשה לא קיי"ל להקל דשאלתות דר"א דדבריו דברי קבלה חולק על זה וכתב וז"ל ואפשר נמי לא מקילי' כאידך דאו"ז אם נשא בשוגג להתיר לו בהפרשה בעלמא עכ"ל, וברי"ו סי' ע"ג נקיט בפשיטות קילתא דאו"ז אם נשא בשוגג דדי בהפרשה ומובא כל זה בד"מ והכריע לדינא מדנפשי' להקל בכהן, ולענין הבחנה אפילו קידש במזיד, ובישראל בשוגג, וטעמו הגם דבתה"ד הניח הדבר בספק אם להקל כאו"ז בשוגג כיון דלית הלכתא כוותי' בקידש לבד דאין צריך הפרשה והרמ"א נקיט לעיקר כשיטת רוב הפוסקים במניקת אפילו בקדשה צריך להוציאה אם כן דין זה דשוגג בספק הוא לדעת תה"ד מ"מ הכריע להקל בשוגג אפילו נשאת שפשטותי' של הרי"ו דפסק כא"ז בשוגג דלא נניח פשיטותו של רי"ו משום ספיקותו של תה"ד וכן תמה בח"מ לפי הגרסא שלפנינו בהגהת רמ"א, וב"ש כתב שטעות סופר הוא, ובישראל יש לסמוך, והנה במל"מ הלכת גירושין פי"ג הכריח דע"כ הרא"ש ורמ"א ל"ל לחלק בין שוגג למזיד מדמביא ראיי' לשיטתו מש"ס כתובות דף ס' ע"ב מארוס' דאביי דלא הוצרכה גט, והרא"ש דחה הראי' והא אין לך שוגג גדול מזה שעשה ע"פ הוראת חכם כאביי וע"כ גם בשוגג צריך להוציאה עכ"ד והיא ראיי' ברורה לכאורה והרי לפנינו הרמ"א ורא"ש דס"ל דאחד שוגג ואחד מזיד אם קדש צריך להוציאה ותה"ד גם כן מסופק, והי' לנו להחמיר לכאורה

אבל נלפע"ד דאין כאן מחלוקת וכולם שווים לטובה בדבר זה לחלק בין שוגג למזיד כאשר אבאר, תחלה אומר לפרש דברי תה"ד שצל"ע טובא שכ' דאין הלכה דסגי בקדשה, בהפרשה בעלמא, ומשום הכי נמי אפשר לא מקלינן באידך דאו"ז בשוגג כו' מה התקשרות יש לשני דברים אלו והם ענינים נפרדים זה מזה וכל אחד טעם לעצמו כמבואר ומשום דלא מקילי' בחדא לא נקיל באידך, אתמהה ובמעט התבוננות חנני השי"ת לפרש שיחתו וספיקתו של התה"ד, הנה בטעם חיובא שהצריכו חכמז"ל להוציא דווקא, הפשוט משום שחששו דלא סגי בהפרשה שמא יבא עלי' באיסור ואפילו בכהן לא עבידו לי' תקנתא כיון דיש בו תקנתא דוולדא, ועפ"ז יש לכנוס בחלוקים דבקדשה לבד ליכא למיחש כל כך כמ"ש הר"י שבתוס' ורא"ש דאסורה בלאו"ה דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה, ולא חיישינן ותוס' חולק דגם זה רק. מדרבנן ומאי שנא, ויש לומר דבקדשה יש להקל דלא חיישינן כ"כ שיהי' יצרו תוקפו עליו שאין לבו גס בה כ"כ כל זמן שלא הכניסה לחופה, משא"כ אחר שנשאה לבו גס בה וכלום כלה נכנסה לחופה אלא וכו' לכן חיישינן יותר כנ"ל, יהי' איך שיהי' בין לסבר' ר"י בעצמו בין למ"ש הכל אי אתי' עלה מטעמא דהוצרכו גט משום חשש שיבא עלי', אבל הראב"ד ס"ל דמשום קנסא הוא שצריך להוציאה שלא יועילו לו מעשיו הרעים ולכן ס"ל בהשגות אם כבר עברו צ' יום מ"מ צריך להוציאה כדי ליסרו לקנסו, מוכח דס"ל אפילו לרבנן דר"מ משום קנס אתינן עלה וכן ביאר רשב"א ביבמו' במקומו כי זו שיטתו של ראב"ד ולכן הוקשה מה שהקשה ממתני', אבל הרשב"א וכן מביא בשם רמב"ן חולקי' עליו וס"ל דלאו קנסא הוא אלא תקנתא דוולד שחששו שיבוא עלי' באיסור, ולשיטת הראב"ד פשיטא שאין לחלק בין קדשה לכנסה דמ"ש גם בקדשה באיסור יש לקנסו שלא יועילו לו מעשיו הרעים כיון שקדשה באיסור, ותוס' ויתר ראשונים שדחו שיטה זו של הר"י רק מסברא דגם בקידושין שייך חשש שיבוא עלי' נראה דכולהו ס"ל דלאו משום קנסא הוא ודלא כראב"ד וכן לא קיי"ל כראב"ד בהשגתו על הרמב"ם, ואומר גם הא דבשוגג אי סגי בהפרשה אי לא תליא בהנ"ל בוודאי אי הטעם דצריך להוציאה משום חשש שיבוא עלי' י"ל דלא חשדינן לי' רק היכא שעבר ונשאה במזיד וחזינן שעבר איסורא איסור זה בעצמו חשדינן לי' שגם עכשיו יבא עלי', אבל לטעם קנסא אפשר גם בשוגג קנסו אטו מזיד והשוו מדותיה שלא יהיו כל אחד אומר שוגג אני (ואיני מבין דהי' נראה לומר איפכא אם גם רק בשוגג עשה זאת מ"מ השתא כיון שהיא אשתו ודר עמה חיישינן שיצרו בטבעו יהא תקפו לבוא עליה חוץ אם נדחוק דלא חיישינן שיעשה איסור אלא יכוף יצרו הרע אבל אם כבר נשא אותה באיסור במזיד חזינן דיצרו תקפו לבוא עליה ולכן נשא אותה לו לאשה כדי לבוא עליה ואז בוודאי חיישינן שיבוא עליה אבל לפי זה דווקא רק בנשא אותה אבל בקדש לבד לא מוכח דמשום דיצרו תוקפו הוא רק קידש כדי שלא יקדמנו אחר והי' מקום להקל ולפי מנהגינו שמקדשים ונושאים בבת אחת לא מוכח דעביד איסורא משום דיצרו תקפו לבוא עליה מיד רק שלא יקדמנו אחר ויהא שמורה לו לאחר זמן והי' גם כן מקום להקל לפי מנהגינו וצ"ע) ובאמת היש"ש ביבמות משו"ה לא ניחא לי' להקל בשוגג דכל אחד יאמר שוגג אני, ואין בזה דחי' כ"כ דזה שייך לטעמא קנסא כמבואר, אבל לחשש שמא יבא עלי' כל שאומר שוגג אני ואפשר שהוא באמת שוגג מאמינים לו דלא חשיד לעשות איסור רק כשראינו בבירור שעבר איסור זה בעצמו ונשאה באיסור ול"ש שכ"א יאמר כן יאמר דכל שלא נתברר שמזיד הוא מאמינים לו, אבל אי הטעם משום קנס ועשו חז"ל חיזק לדבריהם באיסור זה ושפיר יש לומר אולי קנסו שוגג אטו מזיד ועשו חיזוק ביותר כל כי הא ואולי ועיין

ואחר הוצעה זו נבוא לבאר דברי תה"ד דכ' מאחר דהעיקר נשאלתות דכל דבריו דברי קבלה אפשר משום הכי נמי לא מקילי' כאידך דאו"ז, דמקו' ספיקותו דאפשר משו"ה חולק השאלתות על הר"י דס"ל דמשום קנס הצריכו להוציא ולכן אפילו בקדשה לא סגי בהפרשה דקנסו אותו משום דעביד איסור שקדשה כן גם בשוגג י"ל אולי קנסו שוגג אטו מזיד והשוו מדותי' בכל אופן, או טעם פלוגתת השאלתו' לא משום דס"ל דקנסא הוא אלא משום חשש שיבא עלי' גם בקידש וחולק מסברא וסבר דגם בקדש איכא למיחש שיבוא עלי' כמ"ש תוס' ורא"ש לדחות ראיותיו של רימ"ל, וכי כן בשוגג דל"ש לחוש שיבא עלי' הדין עם הא"ז ולכן כתב כמסתפק כנ"ל כוונתו והיא נכון בעזהי"ת

ומעתה נתיישבו לנו ג"כ הוכח' מל"מ דהרימ"ל ורא"ש ל"ל לחלק בין שוגג למזיד מדמייתא ראי' ושקלו וטרו בהא דכתובו' דשוגג הוא וע"פ הנ"ל י"ל אחר שהביא הרימ"ל ראי' מסוטה דכל שהאיסור ביותר חמור ל"ח שיבוא עלי' ואמר כן מסברא, שוב עלה בלבו אולי הגם חשש דיבוא עליו ל"ש בזה אבל משום קנס קנסו אותו להוציאה גם בקדשה, וראי' מסוטה אינה ראיי כ"כ דיש לפרש כמ"ש תוס' אלא דהסברא נוטה לו כל שיש איסור יותר ל"ח שיבוא עלי' ולכן הוסיף עוד ראיי' מכתובות דלא הצריכוה גט, מה תאמר הא שוגג היה ע"כ מוכח דלא קנסו ולא משום קנס באו עלה דאם כן בל"ס הי' קונסים שוגג אטו מזיד וכסברת היש"ש אלא הטעם משום חשש שמא יבא עליה הדרינן לסברתינו דבקידושין ג"כ ל"ש חשש זה כפשטות ש"ס בסוטה כנ"ל ויש להארי' עוד והקצרתי

העולה לנו מזה דלפי הנראה מרוב ככל השיטות חוץ מהראב"ד ס"ל דהאיסור בזה משום חששא דשמא יבא עלי' וע"ז נבנה ספיקתו של התה"ד אי משום קנסא יש להחמיר בשוגג וכיון דרובן ככל ראשונים ס"ל דמשום חששא דשמא יבא עליה הוא כמו שבארנו לכן הגם שמחמירי' במעוברת ומניקת בקדשה כרוב ראשוני' מ"מ בהא דשוגג אפילו בנשאת לא שבקינן שיטתו של הא"ז ורי"ו נגד ספיקתו של תה"ד דלרוב השיטות לא נכנס כלל בגדר הספק דכולהון ס"ל דמשום חששא דשמא יבא עליה הוא ולא משום קנס, וגם פקפוקו של היש"ש דכל אחד יאמר כן אם הטעם דשמא יבא עלי' ליתא לחשש הזה כמובן כמ"ש, ויתר דברי' שכ' היש"ש למעיין יראה שאינם כדאים במח"כ לחלוק על האו"ז ורי"ו, וא"ש פסקא של הד"מ ורמ"א לפי הגהתו של הב"ש וזה מה שרצונו לבאר ועיין

וקודם שנבוא לדון בנידון שלפנינו עוד רגע א' אדבר וירווח לנו בנדון שלפנינו, הנה הרי"ו סי' הנ"ל כ' דצריכים שיהי' שניהם שוגגים הוא והיא שכ' הגם שהיא יודעת שהרה מ"מ אולי לא ידעה שיש איסור בדבר להתקדש הרי דמצריך שגם היא שוגגת תהי' וכ"כ בד"מ בשמו, ותמה אני למה לא הזכיר מזה בהגה' כשמביא שיט' רי"ו וציון עליו ולא כ' רק שהוא שוגג וכן ח"מ וב"ש לא הזהירו תנאי זה שצריך שניהם שוגגים וצל"ע, ובעיקר הדבר של רי"ו אני תמה לפי שבארנו לעיל דהעיקר בזה משום חשש שיבוא עליה ובשוגג כל שלא ראינו שעבר על איסור זה לא נחשד לנו שיבעול באיסור א"כ גם בהיא מגידה מ"מ הוא אינו חשוד וכיון שאומרים ליה שאסורה לו לא יעבור ולא עביד איסורא, ולזה גם כשהיא שוגגת והוא מזיד יש מקום להקל, אלא די"ל דנשי' דעתן קלות ויצרה תקפה עליה ביותר חיישינן טפי וכיון שהוא חשוד חיישי' שתבער היא אש בנעורת, אבל בהוא שוגג למה ניחוש, וגם לטעם דקנסה נ"ל דלא קנסו רק אותה לגרשה ולהוציאה בע"כ, אבל כשהיא מזידה בדבר לא נכוף אותו להוציאה כיון שמשועבדת לו לא כפו אותו להוציאה כדי לקנוס אותה, ועיין ר"ן סוף נדרים גבי טמאה אני לך יעיי"ש, ולפי מיעוט ידיעתי לא ימצא לכופו לגרש כדי לקונסה ולכן דינו ופשיטתו של הרי"ו צ"ע

ואביא לי ראיי' מהימנא דתה"ד ס"ל גם כן דתליא הכל בשוגג ומזיד שלו דתה"ד מביא ראי' דלאו כל שוגג שוה דבת"ח