כתב סופר אבן העזר רכה

שמם ולא נודע לנו מקומם לא הוה מילתא דעומד לברר ויהי' קיומא דאורייתא וכבר הרגיש פ"י בזה בכתובות כ"ח וכ' אה"נ ונדחק בגט הבא ממדה"י ועיי"ש ואני מצאתי שלא כדברי ברמב"ם פ"ז מגירושין הלכה ב' שכ' שם ואם לא נתקיים ולא נודע עדיו כלל וכ' הא כל זמן שאין הבעל מערער ל"ח לזיופא הגם דלא נודעו לנו עדים כלל שאין ידועים שמותם ומקומם איה מ"מ לא חיישי ודלא כפ"י, וטעמא בעי למה לא חיישי לזיופא בכה"ג דלא עביד לאגלוי, וצ"ל ע"כ דל"ח בלא"ה לזיופא דלא נחשד בר ישראל לעשות מעשה מכוער לחתום בשקר וכ"כ אמרו מעשה לא עבדו ועיין לשון רשב"ם ב"ב ק"ע ע"א דלא נחשד בר ישראל לזיוף נראה כהנ"ל ובאמת לפמ"ש התוס' כתובות צ"ב נראה דמשום דע"ל הוא אבל הרמב"ם ע"כ לא ס"ל כן ואפשר גם תוס' לא כתבו האי טעמא רק דמשו"ה גם גזלן לא חשדי' אבל סתם בר ישראל דלא נחשד לא חשדי' בלא טעמא דעביד לאגלויי ובגזלן גם הרמב"ם מודה דליכא טעמא רק משום דע"ל וירא שיתברר או ע"י הבדע"ד או הב"ד יכירו ח"ע ולפ"ז בגזלן וחשוד היכי דאין העדים ידועים לנו בעי קיום מדאורייתא ובסתם בר ישראל דלא נחשד אפילו באינם ידועים לנו כנלע"ד וצריך עוד עיון וחיפוש לדינא

ולפום רהיטא הי' מקום לומר דמ"ש הרמב"ם דבנים ממזרים ודאי כל שהבעל מערער דוקא באין העדים ידועים לנו דליכא חזקה אלימתא דל"ע לאגלויי רק דבסתמא לא חשדי' לזיופא לעשות מעשה רע כזה אבל כשמערער וטוען ברי אוקי' אחזקתו אבל היכא שידועים לנו העדים נגד חזקה דמלתא דע"ל ל"מ גם בטענת ברי ל"ח ועכ"פ אין בנים ממזרים ודאי אלא דזה א"ש בפ"ז הלכה בית דאיירי מאין ידועים לנו וי"ל דהיינו שכ' כיון שאין העדים ידועים לנו דוקא בכה"ג בנים ממזרים אבל ממ"ש בהלכה זיי"ן לא הזכיר מאין עדים ידועים ואפשר יש לדחוק דבח"ל מסתם אין העדים ידועים לנו לכן לא פירש דבהכי איירי ולעיל בהלכה בי"ת בא"י הוצרך לפרש אלא דבפי"ב ג"כ לא הזכיר מאין ידועים לנו ומ"מ ס"ל שהגט בטל בודאי כמ"ש לעיל דמוכח מתוכו ממ"ש דפסולה לכהן משום חד"א ולכן אין מקום לדברינו אבל נ"ל עד"ז בשאומר דמדע"ל לא חיישי' לי' בגט אשה כלל דהאשה או השליח שיתברר שאין זה ח"ע שחתומים על הגט יכולים לומר שהבעל בעצמו זייף העדים שרצה לקלקלה הגם דאין לחוש לזה כמבואר בירושלמי ומובא בתוס' ורא"ש ריש מכילתין מ"מ הם יכולין לומר נגד כל שיודעים בעצמם שלא זייפו רק הבעל זייף ולא יתברר קלונם ולא יתגלה בהתתיהו בבירור לכ"ע ואין חציפות כל כך לזייף משא"כ בכל שטרות ובגט אין לנו רק דלא נחשדו לזייף ולעשות מעשה מכוער ומגונה כזה בינו לבין עצמם ואפי' לא נודעו העדים וכמ"ש לעיל ואומדנא וסברא זו לא אלימא רק כל זמן שאין ערעור וטוען לפנינו אבל כל שיש מערער לפנינו חייש ולרא"ש ודעימי' הבנים ספק ממזרים ולרמב"ם ודאי ממזר כיון שאין לנו חזקה וסברא אלימא דנימא ודאי לא זייפו כמו בכ"מ ואוקי אתתא אחזקתה חזקת דאשת איש דעדיף מסברא דלא זייפא אבל בכל מקום בשטרות היכא דאיכא סברא וחזקה אלימתא דמדע"ל לא מהני אפי' בטענת ברי י"ל הרמב"ם והרא"ש וכל הנהו פוסקים דס"ל בגט מדאורייתא בעי קיום אבל בשטרות לעולם קיום רק מדרבנן חוץ היכא דלא נודעו עדים דליכא בכ"מ רק סברא חלושה דלא יזייפו כנלפענ"ד נכון מאוד ובהכי ארווח לן לישב מה שנתקשה הב"ש סי' קמ"ב דשיטות אלו דע"י ערעור הבעל פסול מדאורייתא למה כשאמר השליח בפ"נ וכו' כשבא הבעל ומערער ל"ח לי' הא במקום דצריך קיום מדאוריית' לא האמינוהו לשליח ולדברינו י"ל דהא דבעי קיום מדאורייתא דכיון דאפשר דהבעל זייפו הגם דאין לחוש לי' מ"מ לא הוה עביד לאגלוי זייפי' ורשעו לעולם כלל בבירור אולי הבעל זייפו אבל כשאמר השליח או האיש בפ"נ ונחתם שוב אם נתברר שהי' מזויף יתגלה קלונם מה יאמרו האומרים אולי הבעל זייפו הא העידו בפניהם חתמו העדים וע"כ שקר בימינם ויאומן הבעל שהם זייפו ולא הוא שוב הוה עומד להתברר כנ"ל ועיי"ש

המורם מדברינו כי הרמב"ם והרא"ש ודעימי' לא מוכח דס"ל כשיטת הרא"ש ויפה עשה הש"ך ולא הזכיר משיטת אלו כלום בעסקו בשיטת הרא"ש וא"ש והנה הש"ך הקשה על הרבינו אביגדור כקושי' ב"ש רס"י קמ"ב ומ"ש בישוב קושי' הב"ש לא הועיל לנו על הרבינו אביגדור כמובן

ובחידושי לגיטין בלימוד הישיבה אמרתי לישב שיטתו הנה הוא בעצמו הרגיש דקשה מסוגי' ריש גיטין וכ' דהשתא מיהא לא אתי ואין כאן הכחשה ומעתיק הש"ך לשון המרדכי בסי' מ"ו נראה דס"ל באי אתי הבעל אח"כ ומערער דחוששת לו אלא דמהני אמירה בפ"נ דלא אתי ומערער והש"ך הקשה מגיטין וי"ו דאי עביד אהני ואי אתי בעל ומערער ל"ח לי' וכן מלקמן ולא מצאתי ישוב נכון לקושיתו זו בגדולי אחרונים. ואשר חננו ד' בזה הוא בשאומר דסברת שיטה זו דכל שטוען ברי דמזויף דחיישי מדאורייתא ולא סמכי' אחזקה דלא חציף איניש לזיופא דמלתא דעבידי לאגלוי' לא משקר די"ל דבנידון זה איכא סברא להיפך דלא שקר לטעון מזויף בדבר שחבירו מכיר בשקרו ובודאי שלא לשוי' נפשי' לכל לזייפן יעשה כל טצדקי ויטריח אחר קיומן של עדים ויתורע לכל כי שקר ענה בו ועיין תוס' כתובות י"ח ע"א "ה מודה בשטר ולכן כל שעומד וטוען ברי מזויף חיישי מדאורייתא כנ"ל

ולפי"ז יצא לנו אם יתומים מוציאים שטר על הלוה וטוען מזיוף לא אלים ברי דילי' כל כך כיון דלא ידעי יתומים האמת אתו או לא אולי לא יתברר שקרו הדרי' לחזקה דלא חיישי' לזיופא וא"צ קיום מדאורייתא וביותר י"ל בבעל שבא לערער וטוען מזויף על גט שהגיע להשליח וכבר חלף הלך לו בודאי לא יקשה עליו לטעון מזויף כי אין מי שיודע האמת אתו ואין בע"ד כאן שיטריח למצוא עוד קיום בפרט בח"ל דלא שכיח לקיימא

ונ"ל שזה כוונת הרא"ש שכ' דהשתא מיהא לא אתי דהיינו בודאי אם בוא יבוא הבעל כ"ז שהשליח לפנינו ומכחיש השליח הוה בעי קיום מדאורייתא דיש קצת הוכחה דקושטא קאמר דאל"ה לא היה משקר לו בפנינו בודאי יחוש אחר עידי קיום שלא לשויא נפשו זייפן אבל דהשתא כל שהשליח בפנינו לא אתי ואין כאן הכחשה זה מול זה פא"פ ואם יבוא הבעל אח"כ אחר שכבר הלך לו השליח אין צריך קיום מדאורייתא רק מדרבנן והאמינו לו רבנן ע"י הגדת בפ"נ והא"ש הא דאמרי' אי עבדי אהני דאי אתי בעל אח"כ ומערער ל"ח לי' כנ"ל ועיין

ונ"ל עוד דמסוגי' דריש גיטין ראי' לשיטה זו דכבר נתעורר הרשב"א דמלשון הש"ס דמעיקרא מידק דייק ולא אתי' משמע דלא יבוא אבל אם בא יבוא הבעל ומערער לא מהני עידותו ולקמן מבואר דאי אתי הבעל ומערער לא אשגחי' בי' ועיי"ש ולפמ"ש א"ש דתחלה הקשה אתי בעל ומערער היינו ואם יבוא בעוד השליח לפנינו יהי' פסול מדאורייתא ולא יועיל עדות השליח ומשני דמעיקרא מידק דייק ולא אתי לארוע' נפשי' אבל אם הי' בא מיד הי' פוסלו דקיום דאורייתא אבל ע"י דצ"ל בפ"נ מידק דייק ולא אתי' לארוע' ולקמן אי עבדי אהני דאי אתי לא משגחינן היינו אי אתי אח"כ וכמ"ש וא"ש הנלע"ד

עוד רגע א' אשעשע עמו כעת במ"ש בישוב קו' פ"י סוגי' דשליש על מ"ש הרא"ש ריש מכילתין כיון דכי היכי דהימניהו רבנן לומר בפ"נ ובפ"נ הימניהו נמי לומר שהבעל עשאו שליח והקשה הפ"י הא חשש פקדון לר"ה דאורייתא הוא וקיום דרבנן ואיך דימה רא"ש זה לזה לומר שהוא מינוהו גם על השליחות ורצה מע"כ נ"י לומר דס"ל לרא"ש דכל שליחות בלי ערעור הבעל נאמן כמו ע"א נאמן באיסורי' אלא כל דמכחישו הבעל לא היה נאמן אלא כשאומר בפ"נ האמינו כבי תרי נאמן ג"כ על השליחות כבי תרי עכ"ד

לא אוכל לפותרו הא עדיין לא פעל כלום כיון הא דנאמן כבי תרי לענין דרבנן תיקנו והם אמרו והם אמרו אבל לענין שליחות דע"י הכחשת הבעל הוה מדאורייתא חד לגבי חד ומנ"ל לומר דרבנן האמינוהו בדאורייתא כבי תרי ואין לנו אלא כמ"ש הפ"י או לומר דגם טענת פקדון דרבנן הוא לר"ה והנה נלאו כל חכמי לב לישב דברי הרא"ש מ"ש שהאמינוהו איך תלי זה בזה ושני ענינים הם נאמנות על השליחות ונאמנות על הקיום של גט וגם היכן מצא הרא"ש תקנה זו שתיקנו נאמנות על השליחות ועיין תומים סי' נ"ו שהאריך מאוד וטרח לישב כ"ז

ואני בעניי הכינותי פי' לדברי הרא"ש הנה כבר העיר הפנ"י בסוגי' דשליש דטענת פקדון או אבידה נגד שליח קבלה הוה כנפילה דחד כיון שבמקרה הוא שיהי' מפקיד אצל שליח קבלה של האשה ובמח"כ לא נראה לי דאם יודע שהוא שליח קבלה של האשה י"ל אולי הפקיד בידו דהיינו שמסר לו אם תפיסנה תפיס דמסתמא לכך כותבין מעיקרא והוה הפקדון במכוון אלא לענין נפילה והוא מצאו נכון אשר כ' הפנ"י והארכתי בזה דלענין פקדון תלי אי ידע שהוא ש"ק שלה וא"כ מקומו ואומר אני איש שעומד בשעת כתיבה במקרה ורואה כתיבה וחתימה עד שיוכל להעיד שבפ"נ אם יהי' הגט פקדון בידו הוה כנפילה דחד דאיך התרמי שהפקיד ביד איש זה דוקא שעמד בשעת הכתיבה והחתימה בלא מכוין כ"ש לומר שמבעל נפל והוא מצאו ולא חיישי' ואין