כתב סופר אבן העזר ריז

דכל שהוא משתמר ליכא מקום למגזר אטו אינו ישן וזהו שכ' הרמב"ם ישן פסול מדרבנן ואם הוא כפות היינו הגם שאינו כפות רק ברגליו דיצאנו ע"י כפו' שאינו מהלך כשר וקמ"ל טובא דמשום משתמר לא גזרינן ישן אטו אינו ישן ויש קצת דוחק ברמב"ם דכ' בשנים סתם כפות וי"ל שסמך שנדע מעצמינו פי' כפות כ"א לפי הענין עכ"פ הדברים בעצמותן ישרים לדינא למוצאי דעת

ודע מ"ש הלח"מ שם דרמב"ם הוכיח דישן פסול מדרבנן מד' כ"א דמתרץ דרבא בכפות דאינו שכיח ולא מוקי בישן דשכיח ע"כ דישן מדרבנן פסול ורבא איירי לכתחלה, ואני מחזיק ראיתו דיותר הי' לתרץ דרבא בישן דלא מחסר מידי בדברי רבא דסמך עצמו ע"מ שאמר לקמן ה"מ ישן אבל ניעור לא וכ"כ ראשונים לכן לא מקשה מאינה משתמר לדעתה דסמך רבא על דברי עצמו במק"א, ולשיטת הרמב"ם דסגי בישן בלא כפות הו"ל לתרץ בישן דיצא ידי שניהם דמהלך ומשתמר ומדלא מתרץ הכי או מדהקשה מעיקרא ש"מ דישן פסול מדרבנן מיהת. אלא דראיית הלח"מ תמוה לי ודחוי' מעיקרא, די"ל משו"ה לא מתרץ דרבא בישן דא"כ תיקשי מה מודיענו חדשות בנתנה לתוך חצירו ועביד ש"ס צריכותא בחצר ה"א משום חצירה הבא אח"כ וכ' תוס' הגם דבעבד ג"כ יש לגזור י"ל משום דכפות לא שכיח לא גזרינן ואי רבא בישן ולא בכפות קשה הרי כבר נשמע הכל מעבד ולכן הוצרך לתרץ דרבא בכפות והיינו באמת י"ל דרבא בישן וסמך עצמו על מ"ש במק"א ישן דוקא אלא דלולי דהשמיענו נתנו בתוך חצירו, ה"א עבד שאני דאיירי בכפות ולכן הוצרך תרתי ולאמת רבא בין בכפות בין בישן בלא כפות איירי וליכא ראי' כלל לרמב"ם. ובמ"ש יובן הא דדחי תוס' דאין לומר ישן או כפות מדאמר רבא אבל ניעור לא משום דאינו משתמר ולא אמר טפי משום מהלך ולא דחה דאם ישן לחוד מהני למה לא מתרץ בד' כ"א דרבא בישן וגם מעיקרא לק"מ דסמך עצמו על מ"ש לקמן וכן צ"ל ע"כ לפי שיטת תוס' ורש"י כמ"ש רשב"א ור"ן. ולפמ"ש א"ש דהוצרך לומר והלכתא בכפות משום צריכותא דעשה אח"כ ולאמת י"ל רבא גם בישן בלא כפות איירי לשיטת דס"ל דישן לחוד מהני, ומתוקן בזה הלשון והלכתא בכפות וצ"ב הו"ל הכי במאי עסקינן בכפות הלא ליכא פלוגתא דאמר והלכתא ולתירוצי קושי' על רבא בא דאיירי בכפות הול"ל הכי במ"ע בכפות, ולמ"ש א"ש באמת לצ"ל דרבא בכפות ה"ה בישן לחוד והש"ס הוצרך להביא דהלכתא כפות לחוד נמי מהני כדי דהי' אפשר לפרש דרבא בכפות דלא שכיח ומשו"ה הוצרך רבא לומר דין זה בחצר שלו דלא גזרי' אטו חצרו הבח' אח"כ, ולקמן דמסיק הלכתא בכפות א"ש לשיטה דמפרשי' והלכתא בכפות, וה"ה ישן לרבא בישן לחוד פשוט הוא הא דל"א הכי במ"ע בכפות דרבא לאו בכפות איירי רק בישן לחוד וא"ש הכל ועיין

ודע מ"ש תוס' דמעבד ה"א דלא גזרי' עבד של אחר דכפות לא שכיח, צ"ב הא ש"ס עשה צריכותא איפכא אי קמ"ל בחצר ה"א בעבד גזרינן אטו אינו כפות והא כפות לא שכיח שוב ראיתי שהרגיש בזה במהר"מ שיף ונדחק די"ל הכי והכי זיל הכי קמדחי לי' וכו' ודוחק, וי"ל דהא דנגזור כפות אטו אינו כפות וגם משום עבד הבא אח"כ וכיון דאיכא תרתי למגזר גזרי' הגם דלא שכיח אבל גזירה זו משום חצר הבא' לאח"כ לחוד לא גזרי' אפי' בחצר דשכיח. ויותר נ"ל ליישב במרווח די"ל ודאי שיהי' אדם כפות לא שכיח אבל בעל זה שרוצה להקנות לאשתו גט ע"י נתינת העבד שיהי' גיטה וחצירה באי' כאחד כופ' עבדו במכווי' בשעה שנותן לה העבד כדי שתקנה הגט מתורת חצר והענין בעצמותו הא שכיח אלא שיהי' אדם כפות לא שכיח בעצמותו, אבל בכה"ג שכיח שבמכוי' כופת אותו, ומ"ש תוס' דכפות לא שכיח היינו לגזור אטו עבד דאחר שיקנה לה החצר והבעל כבר הניח גט בתוכו, כפות כה"ג לא שכיח שהרי עבד של אחר ואחר זה שמוכר או נותן לה העבד במתנה או מוכר אינו מכווי' שתקנה הגט ע"י העבד ומה לו ולגט וצ"ל דאקרה דהוא כפות או שמתרצה הנותן לכפותו כ"כ האי לא שכיח וכיון דלא שכיח שיהי' כפות דאפי' בעבד שלו לא אתי למטעי ולא נמנו לגזור משום אופן דלא שכיח והא"ש דעשה צריכותא איפכא דה"א בעבד גזרי' כפות אטו אינו כפות היינו אם נתיר בכפות לכופתו הבעל המגרש דשכיח אטו אינו כפות וא"ש נכון

ולפמ"ש דכפות גבי הבעל שכיח ומוכח כן מצריכותא דש"ס שוב א"א לומר כמ"ש הה"מ דישן אטו אינו ישן שכיח וגזרי' אבל בכפות לא גזרי' אטו אינו כפות, למ"ש כפות שכיח הוא וצריכי' אנו לדברינו דגם בישן לא גזרי' אטו אינו ישן דלא אתי למטעי וה"ה כפות אטו אינו כפות לא גזרי' אבל בישן גזרי' אטו מתנמנם כדכתיבנא באורך ודברינו מוכרחי' וכראוי' מוצקים בעזה"י

אלו דברים הנאמרים, בחפזי אמורים, ועל דברים הבאים במכתב מאוחרים, א"א לי לעיין עליהם לעת כזאת לשפוט משרים, עד אמצא מקום פנאי, אשים עין עליהם אי"ה, והי' זה שלום לך בני ברוך ה', ולביתך זו אשתך כלתי הצנועה היקרה עם בתכם הילדה תחי' לאי"ש הכ"ד אביך מברכך ומנשקך מרחוק מקרב הלב ומצפה להתבשר תמיד כל טוב מאתכם וטוב האמיתי היא תורה כי היא חיינו וכו' חותם בברכת אהבה הק' אברהם שמואל בנימין סופר תשובה צ"ד

שילתפ"ב י"ג טבת ברכות לפ"ק

שלום תנין בכל מקנה וקנין לה"ה בני מחמדי הרבני המופלג בתוב"י מבונה בכל טוב מלא ברכת ה' חו"ש מהו' משה סופר נ"י. את אשר נדרתי במכתבי הקדום כי אקח פנאי לשום עין עיוני על ד"ת, אשלמה כיום הנה באתי אל העיון עיון מעט מזעיר מפני אהבה הדוחקת להפיס דעתך ולהסיר צער מלבך במה שנתקשית בתוס' ב"מ ס"פ השוכר את הפועל צ"ד ע"א ד"ה אמר ר"נ וכו' דכ' דס"ד דר"נ דקמ"ל כל תנאי שאפשר לקיי' מפרש טעמא דמתנה עמ"ש בתורה ל"מ וכן והתנה עליו בתחלתו והיינו מה דקתני כל תנאי שמעשה בתחלתו וקמ"ל דצריך להתנות בתחלה והוקשה לך הא כבר קתני במלואו תחלה כל תנאי שיש מעשה בתחלתו אינו תנאי ומה יתן ומה יוסיף בסיפא שהתנה מתחלה בעי ולאו טעמא קאמר כמו כל שאפשר דהוא טעמא של מתנה עמ"ש בתורה. לפענ"ד נראה דקמ"ל בסיפא פירוש לרישא לאפוקי שיטת הרמב"ם בהלכות אישות בטור א"ע סי' ל"ח דתנאי קודם למעשה היינו שעשה מעשה בפועל קודם התנאי, והה"מ כ' דכן משמע לשון מתני' וכ"ת שיש מעשה בתחלתו דוקא מעשה ממש ורוב ככל ראשונים ס"ל דצריך להקדים התנאי למעשה בדיבור וכן מוכח מסוגי' דגיטין ע"ה ע"ב כמו שהקשה הר"ן והלח"מ ממלתא דרבא שם, וי"ל דסיפא מתני' מפרש לרישא דלא נטעה דכל תנאי שיש מעשה בתחלתו אינו תנאי מעשה ממש קאמר מפרש בסיפא כל שאפשר לקיימו בסופו היינו התנאי והתנה עליו בתחלתו ושם לא נזכר ממעשה כלל אלא הכל על התנאי שאפשר והתנה בתחלתו היינו בדיבור הי' מקדים התנאי דאפי' בדיבור צריך התנאי תחלה וסיפא מפרש לרישא כנ"ל

ויש להוסיף עוד הא דקתני ברישא כל תנאי שיש מעשה שיש מקום לטעות דוקא מעשה ממש ושוב מפרש בסיפא אפי' בדיבור ולא נקיט מיד כל תנאי שהקדים בדיבור המעשה אינו תנאי י"ל דהנה הטור סי' ל"ח חולק על הרמב"ם דכל דמעשה בפועל קודם לתנאי אין זה שייך לדיני תנאי פשיטא דלא מהני תנאי אחר שכבר עשה המעשה ועיין ב"י שמיישב הרמב"ם דכיון דליכא חזרה רק פירוש למה שעשה מהני תוך כד"ד לולי דיני תנאי. והנה רוב ראשונים דס"ל בפשיטות דבעי תנאי קודם לדיבור המעשה וראי' מש"ס גיטין אפשר דמודו לי' לרמב"ם במקצתו גם אם עשה מעשה ממש בתחלה לולי דיני תנאי הי' מהני כיון דאינו רק פירוש למה שעשה ואינו חזרה ונ"מ במעכשיו למאן דס"ל דלא בעי דיני תנאי יוכל להתנות אחר שעשה בתוך כ"ד, ועפ"ז א"ש משמעות מתני' כל תנאי שיש מעשה בתחלתו אינו תנאי משמע דאפי' עשה מעשה בפועל תחלה שייך לדיני תנאי ולולי כן הי' מהני תנאי אחר מעשה ושלא נטעה דוקא מעשה ממש קודם לתנאי ל"מ אבל דיבור של מעשה אינו מגרע לתנאי קמ"ל סיפא והתנה בתחלתו דבעי תנאי קודם דיבור המעשה וא"ש נכון

והנה תוס' נדחק מאוד ליישב הא דאמר ר"נ ב"י מתני' נמי דייקא הרי מפורש כל שאפשר ועוד הקשה הא כבר אמר מתני' כר"י בן תימא דאי כרבנן וכו' ומה שהקשה תוס' למה לא קתני כל שאי אפשר לקיימ' בסופו וכו' אינו תנאי לפי האמת דדייק ר"נ ב"י ממתני' כר"י ב"ת קשה למה לא קתני כל שאי אפשר וכו' ובלימוד הישיבה מתוך פלפול של הלכה דחדי בי' הקב"ה הוגעתי למקום ישוב ליישב כל קושי' הללו ואקדים דיש לעיין מנ"ל לרב דמתני' ר"י ב"ת בכל מה דאמר ומרבה בזה הכלל לאביי ע"מ שתאכלו ב"ח ולרבא ע"מ שתבעלי וכו' דלמא מתני' ר"י ב"ת במקצתו במה דאמר מפורש