כתב סופר אבן העזר רט

אחים ידועים ע"פ עדים כדס"ל לבית מאיר בכוונתו, אלא כוונתו רצויה לומר רבותא שמוחזק באחים שיש לו בעולם שידענו ע"פ חזק' שהיה לו אחים, ואוקמי' בחזקת חי שעדיין לו אחים או אפילו יש לו אחים ידועים היינו שאנו יודעים שעדיין לו אחים אלו שמוחזקים לנו שהם אחיו שעומדים חי לפנינו או שידוע לנו שחיים במק"א, אבל בשידוע לנו שיש לו אחים ע"פ עדים לא שמענו מפורש מרשב"א כנ"ל, וגם תשובת הרא"ש דמייתי הב"מ יש לפרש שעומד האח לפנינו והוא אח מחזק' ולא בעדים כנ"ל להשוות השיטות, וכ"ש דלא יחלקו בסברות הפוכות ועיין אלא עדיין לא הונח לנו אם כי בארנו דאין כאן מחלוקת בראשונים בסברות הפוכות, אבל הסברא הפוכה בעצמה מצד השכל דיותר מסתבר להאמין שיש לו בנים אפילו נתברר לנו שיש לו אחים בעדות כיון דסוף כ"ס אינו סותר גוף החזקה רק בא להתיר ממק"א, מלהאמין שאין לו אחים לסתור החזקה וקשי' על הרשב"ם לפי דס"ל לב"י דשיטתו דבעדים א"נ וס"ל אין לו אחים נאמן וכן קשי' לרי"ו וטור וצ"ע

ויגעתי ומצאתי טעם לדבר זה עפמ"ש כבר לעיל סברת היש"ש דהיכי דטוען נגד החזקה דמחזי כשקרא, עי"ז נתחזקה ונתאלמה המגו שהיה לו ביותר לגרשה, ועשינו לה סמוכים לעיל, ואומר לפ"ז דס"ל לרשב' רי"ו וטור דלא אלימא מגו כ"כ להאמינו יש לו בנים כשמוחזק' לפנינו בעדים שיש לו אחים ומאומ' אצלינו בבירור, אבל בשאומר אין לו אחים נאמן אפילו לעקור כל החזקה כיון דע"י טענה זו שהיא נגד החזקה נתאלמנה ונתחזקה המגו ומגו כזו מהני אפילו נגד החזקה לסותר' מעיקר' כנ"ל נכון וברור

ועפ"ז יצא לנו דין חדש דכל שאומר מתו אחיו אפי' הי' ידוע לנו מעיקרא שיש לו אחים ומוקמי' האחים על החזק' ונתחזקה באיסור ע"י עדים, מ"מ כיון שטוען עכשיו נגד החזקה דלדידן האחים בחזקת קיימא נתאמת' דבריו ע"י מגו חזקה כ"כ בהא לכ"ע נאמן אפילו נתחזק' בעדים, לא מבעי' לדסוברים דנאמן אין לו אחים לעקור החזקה במגו אלימי כזו כ"ש שנאמן שמתו הגם דנתחזק' ע"פ עדים כמ"ש, ואפי' לרוב ראשונים דס"ל דא"נ אפילו במגו טובא כזו לעקור החזקה, היינו דוקא לעוקר' מעיקר' אבל הרי כבר בררנו דס"ל לכ"ע דמתו אחיו נאמן דאינו עוקר מעיקרא, כי כן נאמן ג"כ אפי' הי' עדים באחים דע"י מגו כזו דאלימא נאמן כן הי' נ"ל

אלא דנראה לפקפק נהי דסברתינו טובה דכל שטוען נגד החזקה נתאלמ' המגו, היינו באומר שלא הי' לו אחים וכדומה נגד החזקה, אבל נגד חזקת חי אפשר דלא שייך זה נהי דלדידן איכא חזקת חי ואשה שמוחזקת בא"א שזינתה ובעל אינו לפנינו סוקלי' על חזקת חי וכן יבמה שזינתה ומוחזקת באחים ואינ' לפנינו מלקים אותה על חזק' חי של האח, מ"מ מאן דאמר שמת לא מחזי כשקרא לשומעים דמיתה שכיח ומעשים בכל יום, ואמרו ז"ל במליצתם חברך מת תאמין

אלא דנ"ל מלבד מ"ש י"ל דעד כאן לא ס"ל לרי"ו רשב' וטור דכל שיש עדים אינו נאמן כיון דאתברר לנו כ"כ בעדים שיש לו אחים היינו כשעדים עומדים ואומרים שיש לו עדיין אחים וע"פ נתברר לנו שזקוקה בודאי לולי דבריו של בעל שיש לו בנים י"ל דלא אלים מגו להאמינו בבירור כ"כ, אבל כל דליכא עדים רק שהי' לו אחים, ועכשיו לא שמעני' ולא ידענים רק דאוקמי' על חזקת ח' ולא ע"פ עדים שהוא חי בהא כ"ע מודי' דנאמן להתירה שיש לו בנים, וה"ה והה"נ שמתו אחי' דנאמן, והא דכ' רשב"א הוחזקה חזקה בעלמא כונתו שעכשיו אינו מוחזק באחי' רק ע"י חזק' או שלא הי' עדים מעיקרא או שהי' עדים רק אחים אינם לפנינו ומכח חזקת חי, וכן מתפרש שפיר לשון הטור אבל אם יש עדים שיש לו אחים כ' שיש לו היינו שיש לו עדיין ע"ז יש עדים שיודעים שחיים וקיימים, וכן הוא ג"כ לשון הרי"ו דהעתיק ב"י לשונו אם ידוע לנו בודאי בעדים שיש לו אחים מאריכ' זה ידוע לנו בודאי בעדים נראה דרצה לומר שיש לנו ידיעה פה ודאית ע"י עדים ול"צ תו לצרף חזקה כלל, כנלפע"ד. שוב מצאתי במכתבי דפר"מ נ"י שכ' כעין זה והאריך בענינים אחרים ומ"ש נ"ל נכון לדינא

וליתר שאת אוסיף עוד מיא וקמחא, דלכאורה צ"ע טובא על שטה זו דלא אלים מגו להוציא מחזקה שנתחזק' ע"פ עדים ומ"ש מבעל שאמר גרשתי אשתי נאמן גם שנתברר לנו ראי' וידיעה שהיא א"א, לולי דקלא אית לי' או כמ"ש רמב"ם שמא בג"פ גרשה הי' נאמן, וכבר נתקשה בזה בתומים בכללי מגו אות והעלה כיון דמגו זה בלא"ה נתקשו בה תוס' וראשונים דהוי כעין מגו לחצי טענה לכן לא אלימא כ"כ היכא דיש בירור ע"י עדים משא"כ אמר גרשתי אשתי דאיכ' מגו טבא עיין בו

ולפ"ז אומר אני שיש לחלק בין אומר יש לי בנים ובין אומר אין לי אחים או מתו, דבאמר יש לי בנים לאו מלתא דעביד לאגלוי' היא כמ"ש הראב"ד והשכל מחייב איך אפשר להתגלות שאין לו במדה"י, ובאמ' מרמב"ן ב"ב קל"ד נראה דס"ל דהוי מדע"ל ורחוק באמ' מן השכל, ואפשר באמר זה בני שעומד לפניו או בעד שמעיד ומראה מקום מולדתו כה"ג נאמן, עכ"פ הרי לנו הראב"ד ורשב"א יבמות צ"ד והה"מ דס"ל דלאו מדע"ל הוא, אבל בשאמר אין לו אחים או שמתו הוי מדע"ל היום או מחר יבואו ןיתגלה שקרותו, הגם שמשום זה אין להאמינו לחוד דא"כ לא היה צריך למיגו כלל, וצ"ל משום טעמא שכ' הרמב"ן ב"ב דכל בחייו לא איפכת לנו בו, ולאח"מ לא איכפת לי' והרמב"ן הניח בצ"ע דבאמת כ"ז מחודש לומר דבחייו כיון דאין בו נפקותא לא איפכת ליה למה לא הלא יתראה ששקר ורצה להכשיל, גם מ"ש ולאח"מ לא איכפת ליה וע"ז אמרו חי יוכל להכחיש המת גם זה אינו ברור כ"כ דלמה לא מקפיד שיתראה קלונו כי הכשיל ויספרו אחר מטתו, מ"מ דברי רמב"ן נכונים דעכ"פ לא אלי' מלתא דעד"ל דבעל כמו דעד והבו דלא לוסי' לסמוך באשה משום עגונא רק בדע"ל כמו בעד. היוצא לנו דמ"מ מדע"ל קצת מיהא איכא ובצירוף המגו דגריע' קצת דהוי כחצי טענה בצירוף שניהם הוי כמו מגו טבא אלימתא הדר הוי כמו ורשתי דנאמן אפילו במקום עדים דנאמן עכ"פ היכא דאינו עוקר החזקה לגמרי

ומעתה באומר שמתו אחים דאיכא מגו טבא לכ"ע ראוים להאמינו אפילו במקום שנתחזקו האחים מעיקרא ע"י עדים, וכ"ז כשאומר שמתו אחיו דהוא מדע"ל, אבל כשאומר שיש לו בנים ויש עדים שהיה לו אחים מאז ומקמיני' אחזקה חיים אינו נאמן, וכן לפי סבר' ראשונה שכתבתי דאלימא מגו שטוען נגד החזקה דוקא באומר מתו אחיו נאמן אבל לא שיש לו בנים אבל לפי סבר' השני' שכתבתי גם יש לי בנים נאמן כל שאין עדים שיש לו עכשיו אחים חיים וקיימים ועיין

ואחרי הוצעו' אלו נבוא לנדון שלפנינו, הנה בארנו דהיכא דמפורש אומר מתו אחיו לרוב ככל ראשונים נאמן, ואפי' מוחזק לנו באחים ע"פ עדים מ"מ הרי צדדנו מתרי ותלה טעמא דכל שאומר מת יש להאמינו ביותר לכ"ע מודי' אפי' נתחזקה מעיקרא בעדים, וכ"ש בנדון שלנו שבשעת נשואי' לא נתחזקה באיסור זקוקה רק מחמת חזקת חי דזה כב' שני' שחלף והלך לו ובשעת שנשא זו לא ידענו מה הי' לו לאח הקטן אלא דאיקומנא בחזקת חי, ועוד הלא הלך לו בן י"ב שנה ולא ידענו אולי סריס הוא אלא דאזלי' בתר רובא ומלקי' ועונשי' וממיתים על הרוב דעדי' מחזק' מ"מ רוב לאו כעדים הוא ולא ההוחזקה לנו אלא ע"פ רוב אינם סרסי' וחזקת חי שחי עודנה נהי דב"ז מוחזק' ע"פ רוב וחזקה דזקוקה היתה מ"מ לא דמיא לעדים ובהכי לא אמרו הרשב"א וטור ורי"ו כנ"ל

מכל הלין טעמא שכתבנו ובצירוף מ"ש אבא מאוה"ג זצ"ל בח"ס א"ע ח"ר סי' צ"ו בסופו דלדעת קדשו דבר זה אי נאמינהו בהוחזק' ע"פ עדים תליא בשיטות הראשונים בענין נאמנות לעקור החזקה, הגם שלפי קט שכלי לא ירדתי לסוף דעתו וירא אני להשיגו כ' הגם דמייתי שם דמאתו לבד ל"ת הוראה נראה דרפי' בידי', מ"מ להיות כי יש כאן עיגון גדול ובצירוף כל מ"ש לא הי' חרד לבי לאמור בה היתר

אבל כ"ז אי היה כאן עדים ששמעו מפי הבעל כן, אבל להיות כי אין כאן רק עדים עד מפ"ט ואם כי מקילי' במקום עיגון בע"א ואפילו עמפ"ע, אבל להקל בתרתי ע"א מפי הבעל ולסמוך על סברתינו קשה, ועוד אפילו היה ברור לנו כשמלה לסמוך ע"פ דברי הבעל, אבל בע"א ע"פ הבעל צל"ע טובא דהא דנאמן ע"א ביבמה להתירה לעלמ' הוא משום דעד"ל ויש ג"כ דייקא קצת עכ"פ כמבואר בתוספת יבמות צ"ד, והרי כ' הה"מ בפ"ג מיבום והוא מרשב"א דכל ששומע' או ידעו מבעלה אינה מדויקת בתר הבעל ולכן אין לנו לסמוך על דיוק שלה כיון שעדות אשה היא אמה של האשה מעידה ע"פ הבעל וכן עד מעיד ששמע ממנו מן הבעל שוב לא דייקא, הגם שי"ל ולחלק בין שמעו מפי הבעל עצמו לא דייק' בתרי' דבעל לשמע' מפי אחר ששמע מן בעלה דחוששי' אולי שקר בימין המגיד מפי הבעל, אמנם ברשב"א והה"מ לא נראה כן דהא החליטו דבעל שאמר נולד או יש לו בן אינו נאמן היכא דלא מוחזק וכי דוקא בששמעה אשה מפי בעל לא סומכי' על דבריו וכששמעה מפי אחר בשם הבעל מתירי' אותה כל כי האי לא הוי להו למסתם וכ"ש כאן דשמע' מפי אמה מפי בעלה בל"ס נאמנו דברי אמה מפי בעלת