כתב סופר אבן העזר רח

רק ע"פ שמיע' או שהוחזק לנו כך חזק' גמורה שסוקלים ושורפים עלי' הוא פשוט דעדי' אלימו טובא דתרי כמא' ולא מועיל שום דבר כל אומדנ' ומיגו' וחזק' שבעולם לא יכולים לבטל הגד' העדים משא"כ נגד חזק' עדים נאמנים נגד החזק' ומגו לא אתברר אי מהני וכתבו הראשונים דמגו דבידו מהני כמו מגו דהכא וכדומה וס"ל לטור רשב"א ורי"ו דל"מ מגו להוציאה מחזקת זקוקה ליבם רק כשהוחזק מעיקר' באחים ע"י חזק' בעלמ' שאינו בירור כ"כ כמו עדים, אבל כשיזדמן לנו שיש לו אחים ע"י עדים וברור לנו שיש לו אחים שוב ל"מ מגו שיש לו בנים הגם שאינו מנגד הגד' עדים עי"ז שיש לו אחים, מ"מ הא דמהני מגו מחזק' איסור דזקוקה חדית הוא ודוקא היכא דלא נתברר לנו ולא אתחזק' באיסור מעיקרא רק ע"י חזק', אבל ע"י עדים לא הגם דלא אתחזק דל"ל בנים ג"כ מ"מ מקרי אתחזק' לאיסור וכן מוכח בגמ' ונראה הטעם דכל שלא ידענו חידוש דבר שנולדו לו בנים אוקמי כמו שהיה יש לו אחים ואין לו בנים, ומשו"ה ס"ל לרשב"א מוחזק שאין לו בנים ואין מוחזק באחים לא מקרי אתחזק באיסור דכל שהספק שמא יש לו בנים או אחים אוקמי שאין לו ועכ"פ ספק הוא עיין רשב"א ותמצא כן

והנה סברא זו לחלק בין מוחזק לנו ע"פ חזק' או ע"פ עדי' כבר כתובה בב"י רס"י י"ט בשם או"ח דחזק' א"א מעיזה ל"מ רק כשהוחזק' א"א בלא עדים, אבל בעדים לא, ודחא' הב"י דלא לשתמט שום ראשון ופוסק שיאמר כן ע"כ דס"ל דאלימ' חזק' א"א מעיזה אפילו במקום שיש לנו ידיעה ברורה ע"י עדים, והב"ש שם הראה מש"ס גיטין דע"כ מוכח דלא כאו"ח, ובכ"ז י"ל הכא לענין מגו לא אלימא במקום עדים וחזק' א"א מעידה אלימא טובא יותר ממגו, הארכתי בכ"ז מפני שראיתי בבית מאיר שקרא תמה על שיטת רשב"א לטור מה זו סברא לחלק בין הוחזקה או יש עדים הלא סוקלים ושורפים על החזק', ומכח זה נכנס בפרצה דחיקה בכוונ' רשב' דכוונתו שהוחזק' ע"פ שמיעה בעלמא דלי' בי' ממש והרגיש בעצמו שהוא דוחק גדול מכ"ש לפרש כן שיט' הטור דכ' מפורש דוקא בעדים לא אבל כל שיש חזק' אפילו חזקה גמורה נאמנ', ועי"ז נתקשה ג"כ במה דקשי' לרשב' מחוש לה בגירושין דשם נתחזקה א"א גמור, וכ"ז גר' לו מפני שרחוק בעיניו מסברא לחלק בין חזקה לעדים, והרי לפנינו שכן סבר' או"ח שבב"י סי' י"ז ושם נאמר בחזקה גמורה שהוחזקה א"א ומ"מ נכנס לחלק בין יש עדים והב"י לא הודה לו משום דאינו משמעו' הפוסקים ותמה אני על הב"י שישכח דברי עצמו שבסי' י"ז עשה סמוכים לשיטה זו מתוס' יבמות עיי"ש

והנה הב"י כ' דאין נראה מרמב"ם כן מדסתם וכ' בפ"ג האומר זה בני אי יש לי בנים דנאמן כו' והב"ש דחה ראיה זו בשתי ידים דרמב"ם מיירי בלא עדים ושכ"כ רש"ך הנה ס' רש"ך אין אתי לעיין בו, ולי נראה דאין כוונת ב"י דמשמע לי' כן מדלא כ' רמב"ם מפורש דבאיכא עדים דל"נ דאין דרכו בקודש לכתוב דין שאין מפורש בגמ' אלא דכוונת הב"י מדסתם רמב"ם ולא כתב רבותא דשמואל דאפילו מוחזק באחים נאמן והה"מ הרגיש בזה ומביא לשונו' המשניות דקדושין ודב"ב והנאמר עליו באוקומתא דש"ס אפילו בהוחזק ומתני' סתם יש לי בנים זה בני והעתיק הרמב"ם לשונו' משניות לומר דלעולם נאמן ובכלל אפי' הוחזק באחי' ומינה דאפילו ידוע לנו בעדים דאי ס"ל לרמב"ם דאיכא חוץ בעדים א"כ האי דנאמן לאי בכל גווני י"ל גם בהוחזק באחי' אינו נאמן והו"ל לרמב"ם לפרש הוחזק נאמן אלא ע"כ דהכי קאמר דנאמן לעולם ובכללו אפילו יש עדים שיש לו אחים וזהו שהוכיח ב"י מדסתם וכ' והעתיק כל לשון רמב"ם דלא הזכיר כלל מהוחזק באחי' וסתם וכ' ע"כ דאפילו בעדים, כנ"ל וזו ראיה ברורה ונכונה לפע"ד

ובב"ש בשם הב"ח דלדס"ל דנאמן אין לו אחים ואלימא מגו לעקור החתק' ה"ה דנאמן יש לו בנים אפילו איכא עדים אבל לדסוברי' דא"נ אין לי אחים ה"ה דא"נ יש לו בנים במקום שיש עדים באחים, וראיתי בפני' שתמה על הב"י דרמב"ם ס"ל דנאמן אפילו דאיכא עדים הא ס"ל דא"נ אין לו אחים, נראה דס"ל לב"ח דשנים אלו להאמין אין לו אחים ולהאמין יש לי בנים במקום עדים באחים שקולי' הם, ומשו"ה תמה על הב"י, ופשוט שאין מזה תפיסה דאם כי סברתו נכונה בזה מסבר' חוץ דאם מאמינים לסתור החזקה בעצמה לגמרי שאין לו אחים כלל מכ"ש שיש להאמינו שיש לו בנים במקום עדים שיש לו אחים שאינו סותר דברי העדים רק בא ממק"א שיש לו בנים. אבל לומר מאן דס"ל דאין לו אחים, א"נ דס"ל בודאי דה"ה שא"נ שיש לו בנים במקום עדים באחים לאו סברא הוא ואלו לא אמר הטור לא עלה על דעתינו לומר כן והב"ש חולק על הב"ח ואזיל בתר איפכא דאפילו דסוברי' דנאמן אין לי אחים מ"מ אינו נאמן יש לי בנים במקום עדים באחים ומביא ראיה מהטור ורי"ו, ונדחק מאד לאסבורי מלתא, ואין לדבריו במח"כ מובן, אמנם לכאורה מוכח מפורש מרשב"ם ב"ב דכבר בארנו דס"ל דנאמן אין לי אחים, ואפילו הוחזק באחים ושאין לו בנים. ומ"מ ס"ל דאינו נאמן ביש עדים שיש לו אחים ואפילו לא הוחזקו שאין לו בנים, חזי' דסברתו סבר' חוץ דיותר יש להאמינו ע"י מגו לסתור החזקה לגמרי מלהאמינו שיש לו בנים במקום עדים דאחי' ולפ"ז היה נ"ל להוכיח דגם הרא"ש ס"ל כוותי' בהא דבמקום עדים באחים א"נ יש לי בנים מדמייתי ראי' מדמוקי שמואל מתני' דב"ב במוחזק באחים ולא אמר רבות' יותר שנאמן שאין לו אחים, ואי מתני' זה בני סתמא אפילו ידיע' אחים בעדים י"ל מתני' רבותא יותר קמ"ל דנאמן שיש לו בן או בני' אפילו הוחזק באחים בעדים והא זה רבות' יותר כמו שהוכחנו משיטתו של רשב"ם וע"כ דס"ל לרא"ש כסבר' רשב"ם דאפילו תימ' דאין לו אחים נאמן לעקור החזקה מ"מ יש לו בנים במקום עדים דאחים בודאי א"נ ונפקא ליה כן מדאמר שמואל ואביי דמוחזק באחי' משמע חזקה בעלמ', ומתני' ע"כ לאו בעדים ומשו"ה הוכיח שפיר דגם אין לו אחים א"נ דאל"ה ישמיענו רבות' אפילו אין לו אחים נאמן כנ"ל

ויש לדחות קצת לפ"ז ראי' הב"י דרמב"ם חולק על הטור ובארנו ראייתו שפיר, די"ל לסברא הנ"ל דיותר יש להאמין שאין לו אחים מלהאמין שיש לו בנים במקום עדים דאחים סמך הרמב"ם עצמו דנדע דבהוחזק בעדים א"נ דנלמוד מקו"ח דא"נ אין לו אחים

אלא ברשב"א בקדושין נראה דאיפכא מסתברא דכבר הוציא בית מאיר מדבריו ומציא' מצא ברשב"א דל"ל כרשב"א וטור דכ' אפילו ידועים לנו באחים, והא הרשב"א מן המחמירים ביותר ובארנו לעיל אפילו מתו אחיו ס"ל דא"נ, מ"מ ס"ל כל שבא להתיר ממק"א שיש לו בנים אפילו ידועים האחים לפנינו נאמן חזי' דאזיל בתר איפכ' ופליגו מהיפך להיפך עם רשב"ם, וממילא אין ראיה מן הרא"ש דס"ל כרשב"ם כמ"ש לעיל, דאולי סברתו כסבר' רשב"א ואיכא עכ"פ רבותא ביותר דנאמן אין לו אחים מלהשמיענו שנאמן יש לו בנים דאיכא עדים באחים ויפה הוכיח, ובבית מאיר כתב דמשמעות תשובת הרא"ש נראה דאפילו בידוע אח לפנינו נאמן. וממילא הדר' ונתחזק' ראיית הב"י מסתימ' הרמב"ם נראה דס"ל דלעולם נאמן כמובן

והנה באמת תמוה מאד הדבר הזה שיחלקו ראשונים בסברות הפוכות מן הקצה אל הקצה ולולי שכ' הב"י דכן ס"ל לרשב"ם הי' נ"ל דמעולם לא התכווין רשב"ם לומר דכל שיש עדים באחים דא"נ, אלא דדייק לשון שמואל דמוחזק משמע דכוונתו חזקה בלא עדים ולאו דבעדים א"נ אלא דאיכא רבותא יותר אפילו היכא דליכא רק חזק' בעלמ' בלי ידיע' שיש לו אחים אלא ע"פ שמועה ואומדנא והיה מקום לומר אולי הוא לא נראה לו שיש לו אחים ואינו מאמין בלבו או לפי דעתו מתו וכדומה ומפני שמוחזק אצלינו שיש לו אחים אומר שיש לו בנים ואינו רוצה לומר אין לו אחים נגד החזקה ומפני שלפי דעתו שאין לו אחים משקר בנו שיש לו בנים, ועיין סברא כעין זו בתוספת גיטין כ"ז ע"ב ד"ה מעולם, קמ"ל שמואל דאפילו הכי נאמן במגו דמה לו לשקר כיון שבידו לגרש, וכ"ש היכא דאיכא עדים לפנינו שיש לו אחים דנאמן במגו, ומדקדק בלשון רשב' שהוחזק בחזק' בעלמ' בלי עדים ואפ"ה נאמן היינו אע"פ דליכא עדים מ"מ נאמן במגו כן היה נ"ל נכון

אלא מה נעשה הרי הטור מפורש כ' דאינו נאמן כשיש עדים באחים, וכ' הב"ש מדמייתי לקמן סי' קנ"ז שני דיעות אי נאמן אין לו אחים ובסי' קנ"ו כ' בפשיטות דכשיש עדים באחים א"נ ש"מ דס"ל דגם מאן דמתיר באין לו אחים דנאמן מ"מ מחמיר בהא, ובאמת ראיה זו יש לדחות כיון דרוב פוסקים ס"ל דאינו נאמן שאין לו אחים ולמ"ד דנאמן לא נתבאר אם ס"ל דנאמן יש לו בנים במקום עדים דאחים ואפשר דמחמיר הגם שאינו מסברא וכיון דאזיל בתר רוב הפוסקים דא"נ ל"ל אחים לכן כ' בפשיטות בסי' קנ"ו דא"נ בהוחזק שיש לו אחים בעדים ומרוויחים דאין סברתו הפוכה מדרשבא, אבל בכ"ז לא יאמר רוחמה למעיין ברבינו ירוחם בפני' דמפורש כ' גם למאן דפוסק כרבי ואפילו אין לו אחים נאמן מ"מ כל דמוחזק באחי' ע"פ עדים א"נ יש לו בנים וכ' כן פעמים. בשיטתו אין לנו מקום לנוס ונראה בעין כ' סברתו הפוכה מסברת רשב"א

לכן נלפע"ד לפרש כוונת הרשב"א מ"ש וז"ל שמוחזק באחים או אפילו יש לו אחים ידועים אין כוונתו ברבותא