כתב סופר אבן העזר רז

חזקה דשטרך בידו, וצ"ע בריש ב"ב דמסופק הש"ס אי אמרי' מגו במקום חזקה הרי דר"מ ל"ל, וכעין זה הקשה תוס' שם בד"ה חזקה אין, אלא דקושי' תוס' ל"ק כ"כ דהא לאמת לא פליגו רק במודה בשטר, ולתוס' לאו משום חובה דשטרך בידי הוא ולא מצי ש"ס למפשט, אבל לרש"י דמפרש דמודה בשטר משום שטרך בידי קשי' וכן הקשה בהפלאה שם, ואמרתי ליישב, דהא דנשאר ש"ס ב"ב בספק אי מהני מגו במקום חזקה היינו משום דכל שטוען נגד החזקה ומה שהי' יוכל לטעון לא הוי טוען נגד החזקה והי' נהאמת לעיני כל יותר מה שהי' יוכל לטעון עי"ז אלימא המגו טובא ומ"מ מסופק הש"ס שמא לא אלים כח מגו טובה כזו אפי' נגד חזקה דאלים כח החזקה יותר, ולא יוכל למפשט מדר"מ דלא אלי' מגו מחזקה דשטרך בידי מה בעי התם לא אלימי משאר מגו' ע"י שטוען נגד החזקה דגם אי הי' טוען מזויף הי' טוען נגד חזקה דלא חציף אינש לזיופא וקשה להאמין ובאמת משו"ה מדאורייתא א"צ קיום רק מדרבנן ועכ"פ טענתו מחזי כשקרא לשומעי' והוי מגו מטענה לטענה דשויו ומגו כזו בודאי לא אלימא במקום חזקה ומיושב הקושי' ובזה יש להבין מ"ש תוס' בשם רש"י במק"א דמדאורייתא א"צ קיום וצריך הסבר הא עכ"פ מדרבנן נאמן ואיכא מגו, ולמ"ש א"ש דתרתי צריכי' להדדי מ"ש רש"י בכתובו' משום שטרך בידי מ"ב ומשום דמדאוריי' נאמן וא"ש והארכתי עוד ואכ"מ. ועכשיו מצאתי סברתי ביש"ש קידושין ושמחתי

ועפ"ז נבוא להסיר ההשגה על הסוברים דנאמן אין לו אחי' מסיגי' דב"ב דחוש לה דחזי' דאפי' משו' קלא דאיכא עדי' ל"מ על המגו כ"ש לעקור החזקה י"ל דהא דנאמן אין לי אי' לעקור החזק' משום דכל שטוען נגד החזקה אלימא נגד זה המגו ביותר וכבר כתבו הראשונים דלא דמי' האי מגו בידו למגו דהי' טוען טענה אחרת וכ"ש אם טוען נגד החזקה דנתאלמה יותר יותר כסברת יש"ש הנ"ל ומה"ט נאמן אבל לולי דאלימא כ"כ מדמלאו לבו לטעון נגד החזק' לא הי' נאמן לעקור, ולפ"ז י"ל התם בב"ב דהי' מוחזק שאין לו אחי' בלא"ה והוא ג"כ אמר קודם מותו שאין לו וכיון דחזקה מסייעתו לא אלימא מגו דידי' דדבריו שאין לו אחים נתחזק' ונתאמתה ע"י חזקה שאין לו אחי', ושפיר אמר כיון שיצא קול דאיכא עידי' חוש לקלא ונגד חזק' דאין לו חיישי' לקלא ומגו דילי' גרוע היא, אבל אי לא הי' מוחזק דל"ל אחי', והוא אמר דל"ל דהי' לי' מגו טבא לא היינו חוששי' לקול דמגו עדיפא מחזק' הגם דנגד חזק' חיישינן לקלא אבל נגד מגו לא דמהני לעקור החזקה כ"ש דל"ח לקלא בעלמ' וא"ש ולפ"ז יצא לנו דין חדש לדסוברי' דנאמן במגו לעקור החזקה אי יצא קול שיש עדים במה"י והוחזק דאית לי' אחים והוא אמר דל"ל אחים לא צריך לחוש לקלא ועיין, ולפמ"ש הה"מ דבמוחזק שאין לו בני' גם לדס"ל אין לי אחים במקום חזקה א"נ אבל יש לי בני נאמן לפמ"ש ל"ח לקלא דיש עדים במקום פלוני כגון שאמר זה בני ויש קול שיש עדים שאינו בנו והבן

ב' שיטת רובא דרובא ראשונים ה"ה הרמב"ם ראב"ד ורא"ש ונמק"י ב"ב: ורשב"א וריטב"א בקדושין ורי"ו דאינו נאמן שאין לו אחים במקום דהוחזק שיש לו, ובשיט' הרי"ף עצמו איכא ג' שיטו' דרז"ה מפרש שיטתו דס"ל דנאמן לעקור חזקה לגמרי, ורא"ש מפרש שיטתו ע"פ רמב"ן דאינו נאמן אין לי אחים, ורמב"ן במלחמו' והביאו הר"ן היא ממוצע' דאין לי אחים נאמן לא דנאמן לעקור החזקה אלא שמפרשי' דאין לו היינו שמתו, אבל אי אמר לא היו לו א"נ וה"ה וכ"ש כשאמר על מוחזק שזה אחיו שאינו אחיו דאינו נאמן

והטור בסי' קנ"ז מביא שיט' הרז"ה דנאמן דל"ל אחים וכן כשאומר ע"ז שמוחזק לאחיו שאינו אחיו דנאמן. אבל דעת הרמב"ם דא"נ וכן דעת הרי"ף ומסקנ' הרא"ש, וצ"ע מנ"ל לטור לומר בפשיטו' דשיט' הרי"ף דאינו נאמן הלא לרז"ה גם באמר על מוחזק שזה אחיו שאינו אחיו ס"ל לרי"ף דנאמן, ולרמב"ן בשיט' הרי"ף נאמן דל"ל אחיו אבל שזה אינו אחיו אינו נאמן, ואיך מביא בפשטו' שיטו' הרי"ף כרמב"ם דאינו נאמן ותמוה לכאורה

ונ"ל דודאי לא נראה שיט' הרז"ה ברי"ף כקושי' הרמב"ן דלא הי' לו למסתם, אבל כשיט' הרמב"ן י"ל דס"ל לרי"ף לומר דל"ל אחי' הוא כמו אין לי' בני' דבשני' אינו עוקר החזק' וממילא נשמע ושני' חד, אלא דרא"ש ל"ל הך סברא דמתרצי' דיבורי' ומפרש שיט' הרי"ף דאינו נאמן כלל, ואיכא ספק בשיט' הרי"ף, ויגיד עליו הרמב"ם דמסתמא ע"פ הרוב הולכים בחדא שיטת' ורמב"ם הולך בעקבו' רבו דרבי' הרי"ף ז"ל וכיון דחזי' מפורש דרמב"ם ס"ל דאינו נאמן ל"ל אחים מסתמא כן שיט' הרי"ף ג"כ והא"ש דכ' הטור אבל דעת הרמב"ם דאינו נאמן ומזה שענו דגם דעת הרי"ף כן ולכן הקדים דעת הרמב"ם לרבו הרי"ף דע"י דידעי' שיט' הרמב"ם ממילא אמרינן דכן דעת הרי"ף וכן מסקנ' הרא"ש כנ"ל נכון ועיין

ג' הרמב"ן במלחמו' העלה דכל שעוקר החזק' לגמרי אינו נאמן ומ"מ אמר אין לי אחים נאמן דמפרשי' דבריו דכוונתו שמתו הגם דאוקמי' אחזק' חי והוא מעיד נגדה מ"מ לא עקר חזק' דמעיקר' שהיה לו אחין, וגם י"ל חזק' חי לא אלימא כ"כ ועלולה להשתנוט' לכן מהימן וכ' הר"ן אבל הרמב"ם כ' דאינו נאמן אין לו אחי', נ"ל פשוט דאין כוונ' הר"ן דרמב"ם ס"ל דאפילו אינו עוקר החזק' לגמרי אינו נאמן ודוקא כשאמר יש לי בנים דבא להתיר' ממק"א נאמן, אלא דרמב"ם ל"ל סבר' רמב"ן דמפרשי' דבריו דל"ל היינו שמתו, אבל כשמפרש דמתו נאמן, ואביא לי' ראיה מהימנא מדכ' רמב"ם פי"ג מגירושין בעל שאומר גרשתי אשתי א"נ דחיישינן שמא בגט פסול או בטל גרשה, הא בלא"ה היה מהימן במגו דבידו לגרשה והא סותר החזק' מעתה ש"מ דמגו מהני כל שאין עוקר החזק' מעיקר' לגמרי וה"ה במתו אחיו דנאמן, וכן מוכח דריטב"א ס"ל כן דכ' דל"ק מהא דקיי"ל בבעל שאמר גרשתי חוש לה דשם קלא היה לי' ש"מ דלולי זה נאמן והרי הריטב"א ס"ל דאינו נאמן ל"ל אחין. ש"מ דס"ל בל"ל אחים עוקר החזק' מעיקרא דל"ל דמפרשים דבריו דמתו. אבל כל שלא סתר מעיקר' כמו בגירשתי נאמן וה"ה מתו אחיו, וכן משמע מרא"ש שכ' הלשון דעוקר חזק' לגמרי משמע כל שאין עוקר לגמרי נאמן, והרא"ש לא הזכיר כלל מהא דחוש לה גבי גירשתי אשתי להוכיח מידי ש"מ דס"ל דשם משום דל"ל קלא ובלא"ה הי' נאמן, והטור רסי' קנ"ב העתיק טעם הרמב"ם שמא רוצה לקלקלה, ש"מ דס"ל דלולי כן היה נאמן במגו ועיין ב"י שם, אבל מצאתי מי שחולק על זה, ואחד אני יודע הוא הרשב"א דמביא ראיה לשיטתו דאינו נאמן דל"ל אחים מהא דבעל שאמר גרשתי א"נ ול"ל טעמא משום דהיה לי' קלא או משום שכ' הרמב"ם, או הר"ן, אלא משום דלא אלי' כח דמגו נגד החזקה אפילו אינו עוקר לגמרי ויש לי בנים שאני דבא להתירה ממק"א שלא הוחזק דל"ל בנים, א"כ ה"ה מתו אחיו א"נ, ורשב"א יחידאי הוא בדבר הזה לפע"ד

ד' ובש"ע סי' קנ"ז קבע להלכה דאין לו אחים א"נ וכן מי שהוחזק שהוא אחיו ואמר שאינו אחיו א"נ, והוא לשון הרמב"ם. ולא הבנתי מאי וכן דאמר כ"ש הוא אי אין לו אחים א"נ דיש מקום לפרש דכוונתו דמתו מ"מ א"נ דלא מפרשינן משום מגו דכוונתו היה שמתו, כ"ש דאם אמר שאין זה אחיו דודאי רוצה לעקור החזקה דא"נ, ואפשר איכא הרבותא הגם שעומד פני' א"פ ומכחיש בו ה"א דיהיה נאמן שלא יעיז פנים להכחיש לאחיו שאינו אחיו וכלום ח' מכחיש החי קמ"ל דא"נ, ויצא לו לרמב"ם זה מדלא קתני במתניתין דקדושין ודב"ב רבותא יותר דאמר על מוחזק שהוא אחיו שהוא אינו אחיו דנאמן ש"מ דא"נ וזו כראי' הרא"ש דא"נ דל"ל אחיו משם, ואין לומר דמתני' נמי הכי קאמר שאמר זה בני והיה מוחזק שאינו בנו, דהיה ליה לשמואל לומר שזה הרבותא דמתני' דקמ"ל, ועוד דאמר על מוחזק שאינו בנו שהיא בנו אינו העזה אדרב' מקרבו ומכניסו תחת כנפיו והוא יורשו. אבל לומר שאינו אחיו דמכחיש הקורבא איכא רבותא יותר ומדלא קמ"ל דנאמן ש"מ דאינו נאמן

והנה הב"ש כ' דכמה פוסקי' ס"ל נאמן הואיל ובידו וכ' ובמקיו עיגון צ"ע בכ"ז להקל, הנה מ"ש כמה פוסקים ס"ל דנאמן, והטור אינו מביא רק הרז"ה, ולפנינו גם הר"ן ס"ל כמוהו ומעתיקו בב"י, ואולי סמך הב"ש על מ"ש לעיל דכן נראה לשיט' רשב"ם ותוספ' ב"ב, ואפשר דתוס' ורשב"ם ס"ל כרמב"ן דמפרשי' ומתרצי' דבריו דמתו, וגם ברז"ה אין מפורש כ"כ דס"ל דנאמן לעקור חזקה לגמרי ואפשר דס"ל ג"כ כרמב"ן דמתרצי' דבריו אלא דהטור ס"ל בשיט' הרז"ה אפילו אומר שאינו אחיו נאמן והא גופא אינו מפורש ברז"ה, ואין לנו מי שמפרש שיטתו ומוכח מדבריו דס"ל דנאמן לעקור החזקה רק הר"ן מכח קושיותיו ותירוציו, וגם מר"ן אין מוכח דס"ל לאמת כן אלא דכ' דלכאורה נראה כן לכן נלפע"ד בשמפרש שלא היה לו אחים מעולם בודאי אין להקל כלל אפילו במקום עיגון גדול. אבל בשאמר שאין לו אחים יש לצדד באפשר לסמוך במקום עיגון על רז"ה ור"ן ותוס' ורשב"ם ורמב"ן

אבל במפרש שמתו אחיו כבר בארנו והוכחנו דבהא רוב ככל ראשונים ופוסקים ס"ל דנאמן חוץ הרשב"א ויחידאי הוא נלעפ"ד דאין לחוש לו אפילו לכתחלה

ה' הטור סי' קנ"ו כ' אם יש עדים שיש לו אחים א"נ שיש לו בנים להתירה לשוק וכ' הב"י שכ"כ רשב"ם ב"ב ושכ"כ רי"ו והנה החילוק בין ידיע' ע"י עדים שנים או שמוחזק לנו