כתב סופר אבן העזר רב

כיון שהתנאי סותר המעשה וא"א שיתקיימו שני' לשחוק והיתול אמר, כן נאמר דהתנאי בטל משו"ה ומ"ש כעין ע"מ שתעלה לרקיע, או במתנה עמ"ש בתורה עיי' בתוס' כתובת ר"פ אע"פ במתנה עמ"ש בתורה

ובלימוד הסוגי' דת"כ הקשיתי על דאמר אביי ברייתא ר"מ הוא דבעי ת"כ י"ל גם רחב"ג דס"ל מכלל הן אתה שומע לאו דלא יוציא דבריו לבטלה דוקא היכא דאין התנאי סותר המעשה, אבל היכא דסותר המעשה ויהי' המעשה לבטלה לגמרי שא"א לשניהם ל"א מכלל, ומנ"ל דרחב"ג ס"ל גם בכה"ג דל"ב תנאי כפול וברייתא גם כרחב"ג אתי' וי"ל אה"נ אלא כיון שאין מפורש דרחב"ג מודה לר"מ בכה"ג אמר ר"מ היא דמפורש ס"ל דבעי ת"כ כ"ש בכה"ג וכן דרך וסגנון ש"ס בדוכתא טובא, אלא דקשה על דמתקיף רבא מה התם תנאי קודם למעשה וכו' משו"ה אמר אביי משום דלא כפלי' לתנאי דאפשר דאתי' גם כרחב"ג ומודה לר"מ היכא דתנאי סותר למעשה אבל משום תנאי קודם למעשה לא א"ש רק לר"מ ובעי למוקמי ברייתא ככ"ע, ולשיטת רש"י א"ש דרחב"ג מודה ולתוס' ור"ן קשה

ואמרתי ישוב לדבר דבאמת צ"ב לתוס' ור"ן ודעימי' מה רצה רבא עד דמתקי' לאביי מ"ש משום דליכא ת"כ או מעשה קודם לתנאי, וריטב"א כ' דלא כפל לתנאו לא מפורש בברייתא די"ל דכפלי' וקיצר מתקי' לי' רבא ביותר הי' לו לומר משום מעשה קודם דמפורש יותר דדוחק לומר דלא דק, וראב"א אמר יותר משום תנאי ומעשה בד"א דמפורש עוד יותר ולריטב"א י"ל קצת קושיתי, ועדיין יש להקשות דניחא לאביי יותר משום דלא כפלי' הגם דאינו מפורש כ"כ כדי לאוקמי הברייתא ככ"ע והיותר נ"ל דקושי' רבא דע"כ ברייתא בדכפלי' דאי בדלא כפלי' הא איכא תרתי דל"מ התנאי משום דלא כפלי' ומשום מעשה קודם לתנאי, והא לר"מ בחד מינייהו התנאי בטל ואיך קמ"ל הברייתא דבתרי חסרונות התנאי בטל, וע"כ הברייתא קיצר ובדכפלי' לתנאו ובדיוק נקיט מעשה קודם לתנאי, וראב"א הקשה הא תנאי סותר למעשה ואיכא תרתי וע"כ בדהקדים התנאי וא"ש הסוגי' במרווח, ול"ק תו מה שהקשיתי דשפיר מקשה דהא ברייתא ע"כ לא אתי' ככ"ע דאי בדלא כפלי' ע"כ דלא כר"מ דלדידי' גם בתנאי קודם למעשה וכפלי' או במעשה קודם וכפלי' התנאי בטל ותרתי ל"ל ולומר כרחב"ג אתי' ומעשה קודם התנאי קיים ובדלא כפלי' היכא דתנאי סותר המעשה בטל א"כ ברייתא דלא כהלכתא וככ"ע לא אתי' וע"כ בדכפליי' ומשום דמעשה קודם וכר"מ וכהלכתא וא"ש עיין

ויש לי מקום עיון לדינא לדפוסקים כרחב"ג דל"ב דיני תנא רק בגיטין וקידושין משום חומרא ומובא בש"ע סי' ל"ז וס"ל דרחב"ג פליג על כל דיני תנאי, ואפי' תנאי סותר המעשה י"ל דוקא בדכפלי' לתנאי' אבל בלא כפלי' גם לרחב"ג ל"מ היכא דתנאי סותר מטעמא דכתיבנא וצ"ע

ולהיות תלמיד חביב אתה לי ושותה תמיד בצמא דברינו ובודק גנזי נסתרות אם תמצא פגומה כ"ש לסתור בורי' של דברינו, לא ח"ו כאותו תלמיד וכו' זה הדברים ופה לא עמוס הטרדות אני כ"כ כמו בביתי, אציע פה לפניך מה שהעלתה מצודתי בענין וכלל דתנאי ומעשה בדבר אחד, דרא"ש גיטין ע"ה בסוף הסוגי' גילה דעתו דס"ל תנאי ומעשה בדבר א' אפילו אין התנאי סותר המעשה ל"מ וכן נראה מלשון רש"י שם, ואין טעם בדבר מ"ש התנאי בדבר אחר או באותו דבר ומסתבר שיטת תוס' ודעימי' דוקא בשסותר המעשה לגמרי. והי' נ"ל להסביר דרא"ש לשיטתו בסוגי' פ' לולב הגזול דמתנה עמ"ל היא מתנה עולמית דקנין לשעה לא שמה מתנה וצריך משו"ה להקנות לו מחדש וכיון שסוף כ"ס א"א שתהי' המתנה קיימת לעולם כיון שצריך להחזיר ולהקנות לו ואל"ה המתנה בטלה לגמרי, וא"א שתהי' המתנה לשעה וצריך שיאמר לו הרי נתינה לך לעולם בתנאי שתחזור ותקנה לי הוי כעין תנאי סותר מעשה המתנה שצריכה שתהי' להקנות לו לעולם ואינו דומה לבגוב"ר דליכא שום הפסק וסתירה בנתינה וזהו שאמר ראב"א מה התם תנאי ומעשה בדבר א' וכו' שאין סתירה וגרעון בקנין כלל ע"י התנאי. והנה הרבינו אביגדור כהן שבתשובת הרא"ש ס"ל דמתנה עמ"ל קנין לשעה הוא דלא בעי קנין לעולם ומובא באבני מלואים סי' כ"ח באורך עיי"ש, לפ"ז אין התנאי סותר למעשה מתנה כלל כי מתחלה אינו נותן רק לשעה ולולי התנאי ע"מ אם לא קיים התנאי לא היתה המתנה בטילה וע"י התנאי נעקר הקנין וכשמקיים התנאי לא נסתר המעשה של קנין לשע' כלום, ואפשר שזה שיטת תוס' דבע"מ לא סתר המעשה, אלא מתוס' קידושין ו' ע"ב נראה דתוס' ס"ל כשיטת רא"ש סוכה, וכ"כ באבני מלואים שם, מ"מ להסביר שיט' הרא"ש לשיטתו נ"ל נכון

ובדברינו מצאנו מקום ישוב לחומר הנושא ליישב סתירת הרבינו ירוחם שעמדו עליו גדולי אחרונים קמאי דבגט פסק בתנאי ע"מ שתחזיר לי הנייר התנאי בטל דהוי תנאי ומעשה בד"א ובאתרוג פסק כרבא דמהני מתנה עמ"ל. ולפמ"ש י"ל דס"ל כשיטת הר"א שבתשובת הרא"ש דמתנה עמ"ל קנין לשעה הוא ואין התנאי סותר כלל למעשה והתנאי קיים כמ"ש. וי"ל בגט ס"ל דל"מ קנין לשעה ואח"כ שלו מאליו בלי תנאי דהוי כמו שייר בגט דבעינן כרות גיטא ועיין בגיטין ט' ע"א וברי"ף ורא"ש שם, ועיין רשב"א כ' ע"ב בין שיטה לשיטה וכאן משייר בגוף הגט לעצמו, הגם שיש לחלק כאן בשע' הגט הכל שלה עד אח"ז מ"מ י"ל לרי"ו דס"ל גם זה שיור הוא במתנת הגט שכתיבי' עליו האותית דלא כרות גיטה, ובעי דוקא שיתן לה לעולם ובתנאי שתחזור ותקנה לו ואין זה שיור אלא תנאי עיי' כזה לקמן ר"פ המגרש בין ע"מ שלא תנשא לפלוני בין חוץ מלפלוני וכיון דבעי שיהי' שלה לעולם שוב התנאי סותר המעשה והתנאי בטל כנ"ל ליישב ועיין

ולפי דברינו בכוונת הרא"ש דוקא במתנה עמ"ל הוי תנאי ומעשה בד"א דל"מ, אבל כשמתנה על אותו דבר שבו המעשה שוב תנאי אחר מהני הגם ששנים בדב"א כל דלא סתר המעשה כלל מהני ולדינא עדיין צריך תלמוד

והנה הח"מ והב"ש סי' ל"ז נתקשו טובא בשיטת הרא"ש דהא קיי"ל כרבא באתרוג וגם בקידושין עמ"ל קיי"ל דל"מ דלא יאמרו וכו', והא התנאי בטל ונדחקו הרבה בכוונת הרא"ש גיטין ורא"ש בב"ב, ובספר הגדול מכתב אלי' כתוב לאמור כל היכא דיוכל לחזור ממון או דבר אחר לא הוי תנאי ומעשה בד"א כיון דאפשר לקיים התנאי בדבר אחר, ובגט דוקא כ' הרא"ש דהוי תנאי ומעשה בד"א, כיון דקיי"ל כרבנן דאצטלא דוקא אמר, משא"כ בקידושין אפשר לה לקיים התנאי בדב"א, ובאתרוג דכ' הרא"ש סוכה דבעי להחזיר אתרוג דוקא שם איכא אומדנא ואומדנא מהני אפילו היכא דתנאי ומעשה בד"א, והיכא דאית לנותן אתרוג אחר דליכא אומדנא ובעי דיני תנאי באמת ל"מ עמ"ל דהוי תנאי ומעשה בדב"א, אלו דבריו ז"ל. ובשעה"מ מביאו והקשה עליו דזהו נגד התה"ד סי' שי"א ומובא בהגה' רמ"א סי' דכל דבר שמתנה ע"מ שיתן לו דבר זה דוקא קאמר לרשב"ג בגט כ"ז דאיתא בעינא אצטלתא דוקא וליכא להלכתא בין גט לכ"מ רק בליתא בעינא א"כ שוב הוי תנאי ומעשה בד"א ע"כ

ולפענ"ד לקיים דבריו ולהוסיף עליהם תוספת מרובה מלתא דמסתבר כל היכא דתנאי בדבר אחר דמועיל התנאי גם כשמקפיד שיחזור לו אותו הדבר בעצמו כ"ז שהוא בעין אמרי' סתמא כפירושו שרוצה בשלו כל שהוא בעינא ואפשר, אבל במתנה עמ"ל אם נאמר דכונתו כפשיטו אותו דבר דוקא כ"ז שהוא בעין עכ"פ יהי' תנאי ומעשה בד"א ויהי' התנאי בטל ולא יהי' כלום ותפסת מרובה לא תפסת אמדינן דעתו שמרוצה אם יתן לו ויקיים התנאי בדבר אחר כדי שיהי' תנאו קיים להא מיהת כנ"ל

ולפ"ז במתנה עמ"ל בגט נמי אפי' לרבנן כן הוא דא"צ להחזיר הנייר דוקא דאז התנאי בטל אמדינן דעתי' דמרוצה ג"כ בהחזר' דבר א', ומ"ש הרא"ש גיטין דצריך שלא יהי' תנאי ומעשה בד"א אפי' בע"מ כמעכשיו כוונתו רצוי', ממילא לא צריכ' להחזיר הנייר דוקא דאל"ה התנאי בטל, וכשמפרש דרוצה דוקא בנייר ולא בד"א התנאי בטל, אבל באתרוג כ' דצריך להחזיר לו האתרוג דוקא בל"ל אתרוג אחר ואיכא אומדנא מהני אפי' כשתנאי ומעשה בד"א כמ"ש מכתב אלי' שוב אמרינן דקפיד דוקא שיחזיר לו האתרוג וא"ש נכון

ובזה י"ל ג"כ מ"ש הטור סי' קמ"ה בע"מ שתחזור לי דמגורשת וצריכה לקיים תנאו דקשה עליו הא הוי תנאי ומעשה בד"א לשיטת הרא"ש, ולזה לא יועיל לנו תי' מכתב מאלי' דהא גט אצטלתא דוקא קאמר, ולפמ"ש א"ש גם בגט אמרינן לאו דוקא דאל"ה בטל התנאי ולא יהי' לו כלל ויפה כ' הטור וצריך לקיים התנאי היינו לתת לו מידי או דבר זה בעצמו, ועוד י"ל דודאי חפץ ורוצה יותר בשלו רק דא"א להתנות כך דאם לא תחזיר המעשה בטל, דא"כ יהי' התנאי בטל, אלא שרצונו שתתן לו שלו בחזרה אם לא מ"מ לא יהי' הגט בטל כשתתן לו דמי שוי' אבל מחויבת היא לתת לו שלו כיון שחפץ ורוצה בו והוי כשכירות כמ"ש הרשב"א אם ל"א דיני תנאי כלל וא"ש לשון הטור ועיין.